刑辩关注丨樊崇义：诽谤罪之自诉转公诉程序衔接——评杭州郎某、何某涉嫌诽谤犯罪案
诽谤罪之自诉转公诉程序衔接
——评杭州郎某、何某涉嫌诽谤犯罪案
中国刑事诉讼法学研究会顾问、中国政法大学诉讼法学研究院名誉院长、教授、博士生导师 樊崇义
2020年12月25日，浙江公安、检察机关关于郎某、何某涉嫌诽谤犯罪案的情况通报被全网刷屏，引发全民对杭州谷女士遭诽谤案“自诉”转“公诉”的大讨论。先有自诉，后启动公诉程序，该案已然超出了传统的自诉范畴，理论上既要解决确实符合刑法第246条第二款规定的告诉才处理的例外情形——“严重危害社会秩序和国家利益”这一实体法律适用问题，更要解决正当程序所要求的自诉公诉程序连接问题。关于本案在法律适用上是否符合刑法第246条第二款和“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条关于“严重危害社会秩序和国家利益”的规定，已有诸多讨论，且公安机关已以严重危害社会秩序为由正式立案，而自诉和公诉程序如何衔接问题目前既无法律和司法解释的明确规定，也无相应先例可循，程序衔接问题随着公诉程序的推进将是司法机关无可回避且必然要解决的问题。本文对此程序问题作一探讨，以供实践参考。
一、基本案情
2020年7月7日傍晚，犯罪嫌疑人郎某趁被害人谷某某在其位于杭州市余杭区良渚街道未来城二期的超市快递站取快递时，通过手机摄录了谷某某一段视频。出于博眼球、炫耀等目的，犯罪嫌疑人郎某与其友犯罪嫌疑人何某经共同商议，在微信上由犯罪嫌疑人郎某扮演快递员，犯罪嫌疑人何某扮演谷某某，捏造快递员与谷某某之间存在婚外偷情、发生性关系及一同酒店开房等微信聊天记录，并将摄录的谷某某视频与聊天记录截屏一起发至具有282名群成员的微信群，后该视频及聊天记录截屏被他人转发扩散，严重影响到了被害人谷某某的工作、生活，并在当地造成不良社会影响。8月11日，含上述诽谤谷某某内容的微信推文阅读量达1万。
2020年8月7日，被害人谷某某得知其被人拍摄视频并捏造聊天记录恶意在网上传播，遂至公安机关报案。8月13日，杭州市余杭区公安分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第42条之规定，对郎某、何某二人分别作出行政拘留九日的处罚。9月8日，谷某某就医后被诊断有“抑郁状态”。
10月26日，被害人谷某某的诉讼代理人向杭州市余杭区人民法院提起自诉，要求追究郎某、何某二人诽谤罪的刑事责任，因资料不全，诉讼代理人于12月11日补充递交了相关材料。12月14日，余杭区人民法院对自诉予以立案。
其间，相关视频材料进一步在网络上传播、发酵，案件情势发生了变化，郎某、何某的行为不仅损害被害人人格权，而且经网络社会这个特定领域和区域得以迅速传播，严重扰乱网络社会公共秩序，给广大公众造成不安全感，严重危害社会秩序，应当以公诉程序予以追究。2020年12月25日，根据杭州市余杭区人民检察院建议，杭州市公安局余杭分局对郎谋、何某涉嫌诽谤立案侦查。
二、已有自诉的情况下，
是否可以启动公诉程序追究刑事责任？
在被害人提起自诉，法院已经立案的情况下，是否可以再启动公诉程序追究刑事责任，是本案首先需要解决的正当程序问题。笔者认为，无论在法律规定上，还是理论上，抑或实践上，都是可以并可能的，没有适用障碍。
首先，从法律规定看，根据刑法第246条第二款的规定，侮辱、诽谤罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条对何谓“严重危害社会秩序和国家利益”作出了具体阐释。具体到本案，正如检察机关在案件通报中所述，相关视频材料进一步在网络上传播、发酵，使得案件情势发生了变化，被告人郎某、何某的行为不仅损害被害人人格权，而且经网络社会这个特定领域和区域得以迅速传播，严重扰乱网络社会公共秩序，给广大公众造成不安全感，属于严重危害社会秩序的行为。因此，以公诉程序追究刑事责任符合法律的规定。
其次，从理论上看，先有自诉，后有公诉，并不违背“一事不再理”原则。“一事不再理”或者“禁止双重危险”原则针对的是性质相同的两个“诉”，而本案，自诉和公诉虽然是同一诉因，但是两者性质并不相同，自诉本质上类似民事诉讼，是平等主体之间的诉讼，被告人可以反诉，而公诉则是代表国家启动追诉犯罪程序，是为了更好地维护社会公共利益。随着公诉程序的启动和推进，自诉会被公诉吸收或者合一。
再次，从实践层面看，诽谤罪的自诉效果并不理想。此类犯罪特别是利用网络实施的诽谤行为，通过自诉进行救济面临现实的困境，存在“三难”：一是取证难。诽谤罪属于结果犯，由被害人就犯罪过程和犯罪结果进行取证，就个体而言，技术上很难达成。二是举证难。在网络名誉侵权案件中，被害人举证的难度大。本案中，被害人至少需要就以下事实进行举证：微信群中传播的视频源是谁？视频源微信号的主体身份是谁？视频点击量多少？是否达到刑事立案标准？多少人对该视频进行了转发？而对此类电子证据的取证，需要微信服务提供商协助调查，没有公权力机关的协助和配合，根本无法完成。三是证明难。根据刑事诉讼法规定，自诉案件的证明标准同公诉案件一样，要达到确实充分的标准。对被告人的主观要件，原告根本无法完成举证，法院也往往以此拒不立案或判决被告人无罪。实践中，自诉案件的无罪率远超公诉案件，根本原因在于原告举证难、证明难。以上这“三难”直接影响了自诉案件的效果。而转为公诉程序后，由代表国家的公权力机关进行侦查取证，无论是在力度上，还是在手段上，均非个体一己之力所可比，最终的处理效果自然也非自诉案件所能达致。对比自诉和公诉，以公诉程序追究此类严重网络诽谤案件，更贴合“努力让人民群众在每一起司法案件中感受到公平正义”的要求。
最后，从比较法角度看，一些大陆法系国家对自诉转公诉程序专门作出规定。比如德国刑事诉讼法第377条第2款规定，对于被害人提起诉讼的案件，只要检察机关认为符合公共利益时就有权力且有义务接管该案件，使其转换为公诉案件。对于何谓符合公共利益，由检察机关裁量判断。因此，大部分自诉案件有可能通过转换程序而转为公诉案件。这一规定值得我们借鉴。
三、自诉如何转公诉？
程序如何衔接？
本案在检察机关的检察建议下，公安机关已经立案侦查。那么摆在司法机关面前的首先就是如何在程序上处理好自诉和公诉的衔接问题。毕竟针对同一“诉因”，在当前情况下，并存着两个“诉”。理论上讲，自诉应被公诉吸收，但实践中具体如何操作，是被害人撤回起诉？还是法院裁定驳回自诉？亦或是法院将两诉合并审理？对此，法律或者司法解释并未作出规定，实践中也尚无先例可循。
考察刑诉法和相关司法解释规定，可能的处理方式有四种：一是被害人撤回起诉。依据有最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释第263条和264条。该《解释》第263条第二款规定，具有下列情形之一的，应当说服自诉人撤回起诉；自诉人不撤回起诉的，裁定不予受理：（一）不属于本解释第一条规定的案件的；（二）缺乏罪证的；（三）犯罪已过追诉时效期限的；（四）被告人死亡的；（五）被告人下落不明的；（六）除因证据不足而撤诉的以外，自诉人撤诉后，就同一事实又告诉的；（七）经人民法院调解结案后，自诉人反悔，就同一事实再行告诉的。第264条规定：对已经立案，经审查缺乏罪证的自诉案件，自诉人提不出补充证据的，人民法院应当说服其撤回起诉或者裁定驳回起诉；自诉人撤回起诉或者被驳回起诉后，又提出了新的足以证明被告人有罪的证据，再次提起自诉的，人民法院应当受理。因此，从该两条规定看，被害人可以并仅可以以证据不足为由撤回起诉，如此自诉随之终止，公诉继续进行，同时也为被害人保有了理论上可能再次自诉的权利，即未来如果检察机关没有提起公诉，那么可以再提起自诉。需要说明的是，被害人以证据不足撤回起诉，是指自诉人手中的证据不足，其并不影响之后检察机关提起公诉。二是法院裁定驳回起诉。即法院经审查后以证据不足驳回起诉。这一处理可以依据上述《解释》第264条作出。三是合并审理。将自诉和公诉合并审理，法律没有明确规定。可以作为参考的是最高法院上述《解释》第267规定，即被告人实施两个以上犯罪行为，分别属于公诉案件和自诉案件，人民法院可以一并审理。当然该条针对的是被告人两个不同的行为，对同一犯罪行为的两个不同性质的诉是否可以合并，有待商榷。四是法院直接裁定终止审理。虽然从法律和司法解释规定看，自诉案件终止审理前提是被害人撤回起诉，但是在类似本案情形下，自诉后，启动公诉程序的，是否可以由法院直接裁定终止审理，值得探讨。这种做法好处在于如果在自诉和公诉并存情况下，由法院直接裁定终止自诉程序，那么公安机关侦查终结移送审查起诉后，如果人民检察院没有提起公诉，自诉人仍然享有自诉权（此前并非撤回自诉），可以继续向法院提起自诉。从以上四种处理方式看，笔者认为，就本案的处理看，第一种即由被害人撤回起诉，更符合本案的实际和诉讼经济原则，在法律上也有据可循。
四、本案的启示
在当前网络暴力日益严重的形势下，本案启动公诉程序追究刑事责任，对全社会具有积极、正向的标杆作用。它既向全社会传达了网络空间不是“法外之地”，彰显了政法机关依法惩治网络乱象、维护互联网安全、保护人民合法权益的坚定决心；同时，类似通过一系列个案持续激活正当防卫条款一样，它还激活了相关自诉和公诉程序衔接的条款，使得刑法第246条的立法本意得以实现，真正为人民服务，真正成为人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义的重要保障。当然，该案也为法学理论界和司法实务届开启了新的研究领域，即自诉与公诉程序的衔接，这在当前国家治理现代化背景下，具有重大意义。笔者建议，在立法上应当对自诉转公诉程序的衔接和处理作出明确规定，构建符合实际的自诉与公诉程序衔接机制，为此类案件的正确处理提供依据。本案为检察机关关于自诉转化为公诉案件的法律监督提供了一个范例。
来源：正义网 编辑：周彦能 审核：韦婉
