浅析《民法典》关于建设工程合同解除制度的司法适用
来源：建筑时报 文：河南高院 李慧娟
《民法典》关于合同解除的规定与现行《合同法》及建设工程司法解释相较有较大变化，为了避免认识混乱，有必要从法律解释的角度进行系统的解读和分析。本文共分为二部分，第一部分是对《民法典》关于合同解除的变化的系统梳理；第二部分主要阐述了合同解除新规与建设工程司法解释的关系以及在建筑工程领域的适用。
第一部分：
《民法典》中合同解除制度的变化
合同解除是指合同有效成立后，因一方或双方当事人的意思表示，使合同关系终了，未履行的部分不必继续履行，已履行的部分依具体的情形进行清算的制度，是合同特有的终止原因。合同解除可分为协议解除、约定解除和法定解除三种类型。约定解除和法定解除均以存在并行使解除权为必要。《民法典》关于合同解除的变化主要体现在以下几个方面：
一、赋予合同解除权，引导当事人破解合同僵局，实现实质正义（第五百八十条）
《民法典》第五百八十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”传统的民法理论认为，法定解除权是对违约方的惩罚和对守约方的救济，因此只有守约方、受害方才享有法定解除权，违约方不能行使法定解除权。但法律条款本身并未表明法定解除权是对违约方的惩罚，解除合同的目的是消灭已经死亡的合同关系，把双方从目的落空的死亡合同关系当中解脱出来，法定的合同解除权与惩罚哪一方没有关系，违约方应该通过违约责任去解决赔偿及惩罚的问题。法定解除权可归双方享有，但违约方行使合同解除权要受到一定的限制。
二、明确解除权的行使期限为1年，督促合同双方及时行使权利
《民法典》第五百六十四条第二款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使,或者经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。”相较《合同法》第九十五条第二款，其变化之处在于明确了解除权的行使期限为1年。《民法总则》第一百九十九条规定：“法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间，除法律另有规定外，自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续期间届满，撤销权、解除权等权利消灭。”据此，撤销权、解除权等形成权均适用除斥期间的规定。《民法总则》第一百五十二条已经规定撤销权的行使期限为1年，但因撤销权除斥期间规范并不能直接适用于解除权，类推适用也缺乏必要基础。此次《民法典》明确该期间有利于督促合同双方及时行使权利。
三、明确以仲裁或诉讼方式解除合同的解除时点，厘清司法实践中的争议
（一）关于解除权行使“附条件和期限”的特殊规定
《民法典》第五百六十五条第一款规定：“当事人一方依法主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除;通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除,债务人在该期限内未履行债务的,合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的,任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。”相较《合同法》第九十六条第一款增加了：“通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除,债务人在该期限内未履行债务的,合同自通知载明的期限届满时解除。”该内容系为对解除权行使“附条件和期限”的特殊规定，即以债务人不履行债务，以通知载明的时间，作为行使解除权法律行为生效的条件和期限。
（二）明确起诉状和仲裁申请书副本的送达可以作为行使解除权的方式
《民法典》第五百六十五条第二款规定：“当事人一方未通知对方,直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同,人民法院或者仲裁机构确认该主张的,合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。”明确了起诉状和仲裁申请书副本的送达可以作为行使解除权的方式。解除的时点是诉状或申请书送达对方时。
《合同法》第九十六条第一款关于解除合同应通知对方，合同自通知到达对方时解除的规定，并不意味着解除权的行使只能采取诉讼外的方式。从逻辑关系来讲，如果以诉讼、仲裁之外的通知的方式，行使解除权《合同法》都予以承认，那么采取诉讼、仲裁方式行使解除权会更加确定和稳妥，更有认可的必要。从条文内容来看，该条文明确了送达法律文书副本可以作为解除权的行使方式，且合同自送达之时解除。行使解除权的实质是解除权人向合同相对人作出解除合同的意思表示，主张解除合同的起诉书或仲裁申请书，自然包含了解除合同的意思，副本完成送达时，解除合同的意思表示即已到达对方。该类型的诉讼属于确认之诉。
四、明确默示预期违约的具体情形，整合预期违约制度和不安抗辩权制度
《民法典》第五百二十七条规定：“应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况恶化；（二）转移财产、抽逃资金以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”。第五百二十八条规定：“当事人依据前条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力，且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同，并可以请求对方承担违约责任”。
《合同法》第九十四条第（二）项虽然规定了预期违约制度，但并未明确何为“以自己的行为表明不履行主要债务”。《民法典》第五百二十八条将默示预期违约的情形明确指向了行使不安抗辩权的四种情形，前述情形可以导致相对方“不安”从而中止履行，但若要主张构成默示预期违约从而解除合同，还要符合“在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的”的前提条件。《民法典》的这一调整，整合了预期违约制度和不安抗辩权制度，明确默示预期违约的情形。前述两个制度衔接的法典化，便于法官在审理案件时的具体运用。
五、增加了违约解除时的违约责任承担规则，充分保护守约方的合法权益(第五百六十六条第二款)
《民法典》第五百六十六条第二款：“合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外”。合同解除场合的损失赔偿请求权，是因合同解除之前的违约行为而发生的，并非因合同解除才产生，损失赔偿的对象是因违约行为而产生的损失，合同解除与损失赔偿都是违约的救济措施。因而在合同解除与违约损失赔偿可以并存的情况下，人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除，应包括合同正常履行时，当事人可以获得的缔约费用、履约准备费用等必要交易成本以及合同履行后可以获得的利益。
第二部分：
合同解除新规与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（《以下简称建工司法解释》）的关系以及在建筑工程领域的适用。
《民法典》合同解除新规使得建筑工程领域中的诸多实践操作行为有典可循。现就新规与《建工司法解释》之间的关系以及在建筑工程领域中适用影响较大的三个条款进行分析解读。
一、《民法典》并未缩减发包人的合同解除权
表面上看，《民法典》第八百零六条第一款关于于发包人行使解除权的事由只有一种“承包人将建设工程转包、违法分包”，似乎只吸收了第八条的第（四）项，那么该司法解释第八条的第（一）（二）（三）规定，即“明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务”“合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工”以及“已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复”等三种事由，在《民法典》施行后是否还属于发包方行使解除权的事由？答案是肯定的，只不过根据《民法典》第五百六十三条第一款第（二）（三）项，司法解释中的相关规定已经在其他条文中有明确表述，不需要进行重复规定。此外，《民法典》施行后，原司法解释并不是不适用，而是继续有效的。如果发包人认为承包人已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的，在引用民法典第五百六十三条第一款第（四）项的同时，还可以引用《建工司法解释》第八条的规定行使解除权。
二、《民法典》第八百零六条第二款中的“协助义务”条款扩大了承包人解除权的范围
《民法典》第八百零六条第二款所规定的承包人行使解除权的事由中，将《建工司法解释》第九条第三款“合同约定的协助义务”改为“协助义务”。该条款显然扩大了承包人行使解除权的事由的范围，因为所谓发包人的“协助义务”，除了合同约定之外，还存在诸多法定协助义务，以及根据诚信原则而应当履行的附随义务。
发包人“协助义务”范围的扩大既是诚信原则在建设工程合同领域的体现，也是这类合同基本特征的要求。结合司法实践，笔者认为至少有以下情形，可引用上述“协助义务”条款：1.发包人未及时办理相关手续；2.发包人未能提供承包人进场施工的必要条件；3.发包人不能及时解决施工现场的周边关系；4.发包方不及时为乙方办理相关手续提供相关资料或者配合盖章、签字的；5.因发包人原因致使中间验收或者竣工验收无法完成的；6.其他因发包方的原因导致双方合同不能正常履行的。
三、合同僵局解除制度在建设工程领域的适用
（一）建工合同僵局的情形
司法实践中，建设工程施工合同解除存在四种典型情形：1.双方协商解除合同，签订退场协议。2.一方通知对方解除合同，对方同意解除合同，但认为导致合同解除的责任在对方。3.一方通知对方解除合同，对方不同意解除合同，通知方直接起诉请求要求解除合同。4.一方直接诉请法院解除合同。对于以上四种情形，除第一种情形外，法院均需对合同解除的情形进行审理以确定合同是否需要解除并划分违约责任。审判实践中，施工合同纠纷案件因双方合同权利义务较多，履行期限长且交叉履行，绝大部分情况是既存在发包人未违约付款，也存在施工方未依约施工、工程质量不合格、逾期交工等双方违约的情况，至诉讼发生时，双方已进入白热化状态，合同根本无法继续履行。现对无法继续履行的三种情况分述之：一是事实不能；二是债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；三是债权人在合理期限内未请求履行。《建设工程施工合同》示范文本通用条款中规定了承包人因发包人原因引起及不可抗力情形下暂停施工后，发包人在合理期限内未通知复工的，承包人可以调整价格或者解除合同的规定，但对于承包人自身原因引起的暂停施工却未作规定。此种情况，承包人可以依据该条款请求解除合同，但不能免除的是承包人应承担的合同违约责任。
（二）解除权行使除斥期间在建筑工程领域的适用
关于合解除权的除斥期间，《合同法》第九十五条规定“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”《合同法》对于合同解除权除斥期间没有作出具体的期限规定，导致在法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，且对方没有催告的情况下，解除权的除斥期间根本无法确定。《民法典》关于解除权除斥期间的规定，对于这一问题的解决大有裨益。首先，规定了在法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限的情况下，解除权行使的期限为一年。该期限和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定的行使期间，以及《合同法》第五十五条关于撤销权的行使期间规定一致，保持了法律的一致性，给予了当事人充分行使解除权的时间。其次，规定了在法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限的情况下，解除权行使期限的起算点为自知道或者应当知道解除事由之日起开始计算。这一规定也和现有法律保持了一致性，只有明确解除权行使期限的起算点，才能将一年的行使期限落到实处。
该条新规对于建筑工程领域具有更普遍的指导意义，很多建筑工程项目一旦停工便成为烂尾工程，承包人停工后得知发包人资金链断裂等待观望，发包人因无资金支付更不会积极主张结算，双方合同权利义务长久处于不稳定状态。直至承包人发现发包人有可供执行财产时，才起诉主张解除合同，要求结算付款。待到人民法院审理时，施工现场已物是人非，工作人员离职，施工资料缺失或记录不完整，导致审理难度大大增加。《民法典》施行后，原则上不允许这种情况长期存在，如果承包人在工程无法继续施工后，其应当在一年期间内主张解除合同，要求结算付款。否则就可能丧失要求解除合同的权利。故该条规定有利于督促合同解除权人积极主张权利，及时终止双方的权利义务关系，以及作出重新施工的安排，从而避免更多的烂尾工程演变为“问题楼盘”影响民生。
END