曹磊|| 行政法律规范冲突化解之司法方法论

作者简介：曹磊，法学博士，山东师范大学硕士生导师，济南市中级人民法院法官。文章来源：《法律适用》2019年第16期。本文系山东省社会科学规划研究2018年项目“儒家情理文化融入裁判说理的路径与限度”（18CSPJ28）的阶段性成果、国家社科基金2018年项目“案例指导制度的实践经验与发展完善研究”（18BFX056）的阶段性成果。注释及参考文献已略，引用请以原文为准。

摘要

司法裁判往往并非单纯通过三段论推理就可以完成，当据以裁判的法律规范发生冲突时，法官应当首先运用立法法规定的三种法律规范冲突选择规则对冲突予以化解。当法律规范冲突选择规则无法发挥效用时，对其处理已超越司法权范围，法官无权径行选择法律规范作出裁判。设区的市地方性法规与省政府规章之间的冲突即属于不可运用法律规范冲突选择规则予以化解的冲突，法官应当依照法定程序层报最高人民法院作出处理。

引言

行政法领域由于立法主体多、立法种类多、法规和规章的立法程序相对简单，法律规范冲突问题相较于其他领域有更高的发生概率。行政法律规范冲突既存在于立法场域，也存在于行政执法及司法场域，是三大场域并行存在的一个问题。单一依靠立法者、执法者或司法者均非解决法律规范冲突问题的最佳路径。应当根据案件实际情况、法律规范冲突的性质与发现时点，结合不同机关的权力分工，采取相应的解决方案。案件审理过程中，法官发现有多个可供适用的法律规范时，应首先利用构成要件理论确认法律规范冲突真实存在，然后尝试运用法律规范冲突选择规则进行化解，如果无法化解，则应依照法定程序层报最高人民法院作出处理。

一、案件事实与裁判要旨 

（一）基本案情

2016年9月26日，某区城市管理行政执法局（以下简称某执法局）接到某区园林绿化管理局毁坏绿地的移送单，于9月28日制作立案呈批表，呈批表载明：当事人在发案地点破坏占用绿地。2016年9月27日、9月29日，某执法局对某汽车销售服务有限公司（以下简称某汽车销售公司）展厅北侧进行了两次勘验，确认某汽车销售公司占用两块绿地，其中辅道南侧占用286.9平方米，辅道北侧占用46.5平方米。2016年9月29日，某执法局向某汽车销售公司下达第0312064号《责令限期改正通知书》，责令某汽车销售公司停止违法行为并于2016年10月8日前改正。2016年11月3日，某执法局再次进行现场勘验，确认辅道北侧占用的46.5平方米绿地已恢复。2016年12月1日，某执法局制作案件调查终结报告，处理建议：“当事人擅自占用城市绿地286.9平方米，易地补建代建费为每平方米1450元，建议按易地补建代建费三倍处以罚款，即对当事人处罚款1248015元；树木补偿费为76121.52元，建议按五倍处以罚款，即对当事人罚款380607.6元。建议合并处罚款1628622.6元。”案经听证，2017 年4月21 日，某执法局作出第03349号《行政处罚决定书》，决定对某汽车销售公司罚款1628622.6元。某汽车销售公司不服提出行政复议申请。2017年8月4日，某区人民政府作出95号《行政复议决定书》，以程序违法为由对上述行政处罚决定予以撤销。2017年8月24日、10月25日，某执法局进行现场勘验，确认某汽车销售公司对占用的辅道南侧286.9平方米绿地进行了恢复，铺设了绿化草皮，种植绿化木槿20株，但未按照原有绿化层次种植白杨、金银木等绿化树木。2017年11月8日，某执法局向某汽车销售公司下达第0312107号《责令限期改正通知书》，责令某汽车销售公司停止违法行为，于2017年11月11日前恢复原状并接受处理。2017年12月6日，某执法局作出第03271号《行政处罚决定书》（以下简称03271号行政处罚决定），决定依照《济南市城市绿化条例》第五十四条对某汽车销售公司罚款1248015元。原告某汽车销售公司不服提起诉讼，请求撤销03271号行政处罚决定。理由为：原告已将绿地恢复，占用绿地的事实并不存在。行政处罚只能由法律和行政法规规定，被告对原告实施处罚的法律依据应该是法律和行政法规，而不应该是《济南市城市绿化条例》，03271号行政处罚决定适用法律不当。被告某执法局辩称，03271号行政处罚决定认定事实清楚，调查笔录、现场勘验笔录、现场勘验照片等证据可以证实某汽车销售公司未办理相关审批手续占用城市绿地286.9平方米的事实；被告依据《济南市城市绿化条例》作出处罚决定，适用法律正确。

（二）裁判要旨

法院生效判决认为，人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例为依据；对于合法有效的规章，应当予以参照。2017年12月6日，某执法局作出03271号行政处罚决定时，济南市人民代表大会常务委员会（以下简称市人大常委会）于2012年颁布的《济南市城市绿化条例》与山东省人民政府（以下简称省政府）于1999年颁布的《山东省城市绿化管理办法》均有效。两者关于“擅自占用城市绿地”行为罚款的计算方式不同，导致适用不同的法律规范产生不同的法律后果，出现法律规范冲突。通常情况下，对于法律规范冲突，可以运用上位法优于下位法、新法优于旧法以及特别法优于一般法等规则进行法律规范选择。《济南市城市绿化条例》为地方性法规，《山东省城市绿化管理办法》为省政府规章，两者无法运用法律规范冲突选择规则进行选择。《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第三条第六项规定，不能确定如何适用法律规范的，应当中止行政案件的审理，逐级上报最高人民法院按照规定报请有权机关处理。从该规定可知，在无法确定相互冲突的法律规范如何选择适用时，人民法院无权自行判断并作出选择。司法机关无权进行判断的法律规范冲突，执法机关当然无权自行从中选择执法依据。某执法局在未解决法律规范冲突的情况下，径行作出行政处罚，属于法律适用错误。综上所述，一审法院以法律适用错误为由，撤销某执法局作出的03271号行政处罚决定，并无不当。

二、法律规范冲突的构成要件 

法律规范冲突是指，针对同一案件事实，有两个法条赋予彼此相互排斥的法效果。行政法律规范冲突是指，在行政诉讼中，对同一行政行为或者法律关系存在两个以上的行政法律规范，适用不同的法律规范将导致不同裁判结果的情形。行政法律规范冲突属于法律规范冲突的一种类型，除发生领域有其特殊性外，在构成要件及化解方法上与其他法律规范冲突并无二致。司法实践中，形成真正的法律规范冲突应当具备四个构成要件：其一，待决事实由不同的法律规范规定，此为形式要件；其二，不同的法律规范均现行有效，此为前提要件；其三，不同法律规范均可适用于待决事实，此为事实要件；其四，适用不同的法律规范产生不同或相互冲突的法律后果，此为实质要件。唯有四个要件同时具备，方可确定法律规范冲突真实存在，缺少任一要件，均不构成真正的法律规范冲突。对于本案是否构成真正的法律规范冲突，应对上述要件逐一进行审查。首先，《济南市城市绿化条例》第五十四条规定：“违反本条例第三十三条规定，擅自占用城市绿地的，由城市管理行政执法部门按易地补建绿地代建费的三倍以上五倍以下处以罚款。”《山东省城市绿化管理办法》第三十二条规定：“未经批准，擅自占用城市绿化用地的，由城市绿化行政主管部门责令限期退还、恢复原状，并可处1万元以上10万元以下的罚款；造成损失的，应当承担赔偿责任。”两法条均是对“擅自占用城市绿地行为”应承担的法律责任的规定，符合法律规范冲突的形式要件。其次，两法条设定的罚款计算方式或数额不违反《行政处罚法》关于地方性法规、省政府规章行政处罚设定权限的规定，并且，03271号行政处罚决定作出时，两法均有效，符合法律规范冲突的前提要件。再次，某汽车销售公司占用绿地的行为发生于济南市区，在两法空间效力覆盖范围之内，两法均可适用于待决事实，符合法律规范冲突的形式要件。最后，两法条对于“擅自占用城市绿地”行为罚款的计算方式不同，前者系以补建绿地代建费的三至五倍计取罚款数额，罚款数额未做上限限定；后者规定在1-10万元之间作出处罚，罚款上限为10万元。某执法局依照前者作出高达1248015元的罚款，但若依照后者作出处罚，罚款数额至多为10万元，适用两法条的法律效果不一致且无法进行调和，符合法律规范冲突的实质要件。经四个构成要件逐一比对，可以确认本案形成真正的法律规范冲突。

不同法律规范的法效果不同且彼此相互排斥，那么一般而言只有其中之一可以适用，否则就会在逻辑上产生悖论。因为，正如两个彼此矛盾的命题中只有一个是真的，另一个必然是假的，两个彼此冲突的规范也只有一个是有效的，而另一个必然是无效的。因此，当确认法律规范冲突出现时，在行政机关作出行政行为或人民法院作出裁判之前，必须解决何者有效、何者无效的问题，否则，执“法”与司“法”均将陷入无“法”可依的困境。质言之，《济南市城市绿化条例》第五十四条与《山东省城市绿化管理办法》第三十二条其一应被认定有效，另一个则应被认定无效。被认定有效的，将会作为执法或者司法的依据。当然，还有一种极为特殊的情况是，两者相互废止、均被认定无效。本案有一个较为隐蔽的问题需在此申明：某执法局在进行行政处罚的过程中、某汽车销售公司在听证及诉讼过程中，均未提及《山东省城市绿化管理办法》第三十二条规定的适用问题，也就是说，法律规范冲突的选择适用问题并非当事人争议事项，那么法官是否也可以对此予以回避？答案是否定的。因为，法院对行政行为的合法性进行审查，应当遵循主动审查原则和全面审查原则，对行政行为适用法律是否正确、程序是否合法进行审查。行政行为适用法律是否正确，必然涉及所适用法律的效力问题，法律规范冲突的后果将导致相互冲突的法律规范之一被认定无效，那么主动审查法律规范冲突问题便成为行政审判工作的应有之义。

三、法律规范冲突的选择适用规则

如前所述，法律规范冲突时，如果适用不同的法律规范会产生不同的法效果，就“必须探究这两种法效果是否应并行适用，或此一法效果会排除另一法效果的适用，假使法效果间相互排斥，那么只有其中之一得以适用。”选择其一适用是运用法理推导出的方案，但如何选择应当适用的法律规范却并非易事，因为我们“往往无法很清楚地确定，在两个互不兼容的法条中何者应该得到贯彻。”依照《立法法》规定，有三种法律规范冲突选择规则可供化解冲突使用。一是上位法优于下位法规则，即对发生冲突的法律规范进行效力位阶高低排序，优先适用效力位阶高的法律；二是新法优于旧法规则，即如果发生法律冲突的两法系由同一机关制定，则优先适用新法；三是特别法优于一般法规则，即如果发生冲突的两法效力位阶相同，但其中之一在时间、空间、对象或者事项上具有特殊性，则优先适用该特别法。在此三种法律规范冲突选择规则中，“上位法优先规则是绝对并且单向制约其他两种规则，其他两种规则对上位法优先规则不能进行反制约。”简言之，上位法优先规则在三种规则中应优先适用，只有上位法优先规则无法适用的情况下，方可运用其他两种规则。因为，新法优先规则和特别法优先规则的适用必须以同一机关制定、位阶相同为前提，对于两个机关制定的位阶不同的规范性文件，则不具备适用前提。

分析至此，我们应当首先尝试对两法的效力位阶进行排序。从立法法的规定看，立法法对于部分不同立法机关的立法给予了效力位阶排序，但对于部门规章与地方性法规、行政法规与自治条例、省政府规章与设区的市地方性法规等并未给予效力位阶排序。《立法法》第八十九条规定地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章，但我们据此规定仅可得出省政府规章和设区的市地方性法规均低于省人大地方性法规的结论，而无法推导出前两者之间的效力位阶高下。从制定机关的权力层级看，《济南市城市绿化条例》的制定机关为市人大常委会，《山东省城市绿化管理办法》的制定机关为省政府，两制定机关性质不同，前者为立法机关，后者为行政机关。虽然两机关的共同上级为省人大，但两机关本身并无直接的隶属关系，因此，两机关权力层级不存在当然意义上的高下之分。从理论研究情况看，学界对两法的效力位阶争议较大，目前并未形成通说观点。有学者针对该问题专门撰文论证，最终只是非常谨慎地认为“可接受程度更高一些的判断结论是'设区的市地方性法规效力高于省级政府规章效力’”，同时，该学者非常无奈地认为此结论“并未解决结论本身所附带的三个逻辑困境”。可见，通过逻辑推理或是法理论证获取两法效力位阶的做法亦是无功而返。其实，从《立法法》第七十二条第三款“省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的设区的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定”表述中可以得知，立法法仅规定了立法审查时设区的市地方性法规与省政府规章发生冲突的裁决机关——两法制定机关的共同上级省人大常委会作出处理，而未计划对两法的效力位阶进行设定。上述讨论表明，关于对《济南市城市绿化条例》和《山东省城市绿化管理办法》进行效力位阶排序的尝试宣告失败。可以确定，上位法优先规则在本案中无法发挥效用。因两法制定机关不同，新法优先规则和特别法优先规则亦不具备适用前提。本案发生冲突的地方性法规与省政府规章无法通过三种法律规范冲突选择规则予以解决，成为不可通过司法权化解的法律规范冲突。

四、法律规范冲突的报请裁决程序

立法权与司法权是不同性质的权力。立法权是法律制定权，主要包含制定、修改和废止法律的权力。司法权是判断权，是法官在职权范围内依照一定的程序，将立法机关制定的法律适用于具体案件的权力。从辩证统一的角度看，两者是相辅相成的。正如有学者指出，“立法者为司法者提供了法律操作工具，司法者为立法者制定的法律提供适用平台，且法官可以借助司法理性弥补立法之瑕疵及创造性地延展立法者的立法能力。”但是，从权力分立的角度看，立法权和司法权又有着明显的不同。权力行使顺序上，立法权在先，司法权在后；权力强弱对比上，立法权处于主动指挥地位，司法权处于被动服从地位，立法权通过其制定的法律对司法权形成远程控制。因此，立法权与司法权存在可以识别的权力边界，各自不得逾越权限范围。特别是，司法权不得通过个案裁判侵入立法权。具体而言，对案件进行裁判的法官享有法律选择适用权，法官在裁判案件时，对于发生冲突的法律规范能够按照选择规则直接决定如何取舍和适用的，当然可以直接选择应当适用的法律规范，无需一概报请有权机关裁决。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性文件的规定》（以下简称《引用规范性文件规定》）第七条规定：“人民法院制作裁判文书确需引用的规范性法律文件之间存在冲突，根据立法法等有关规定无法选择适用的，应当依法提请有决定权的机关做出裁决，不得自行在裁判文书中认定相关规范性法律文件的效力。”该规定明确了法官对法律规范冲突问题处理的权限边界，确定了法官对法律规范冲突解决的两种处理路径——自行选择适用和报请裁决，自行选择适用在前，报请裁决在后。即法官首先应当依据三种法律规范冲突选择规则进行法律选择适用，无法选择适用时，应当诉诸裁决机制或者提请有权机关审查决定的程序，不得越俎代庖。本案中，涉案的法律规范冲突问题无法选择适用，已超出司法权处理范围，进入立法权决定领域，必须报请有权机关裁决。这一界限，从行政诉讼法并未将规章以上的规范性文件纳入司法审查的范围可获印证。如果未意识到此权限的边界，而由法官在个案中直接予以裁决，则僭越了不属于司法领域的权力。

关于设区的市地方性法规与省政府规章冲突的程序性裁定规则，亦即如何报请以及报请哪个机关进行裁决，立法法、其他法律及《引用规范性文件规定》均未作出明确规定。可供参照适用的是《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》），该纪要第三条第六项规定，不能确定如何适用法律规范的，应当中止行政案件的审理，逐级上报最高人民法院按照立法法第八十六条（修订后为第九十五条）第一款第二项的规定报请有权机关处理。依此规定，法官应将法律规范冲突问题层报最高人民法院进行处理。有学者认为，在报请处理的材料中，应当阐明法律规范冲突要点及由此产生的法律后果，并提出倾向性的处理意见或解决建议。之所以说《座谈会纪要》相关规定仅可供参照适用，是因为《立法法》第九十五条仅规定地方性法规与部门规章冲突的裁决机关为国务院，但未规定地方性法规与省政府规章发生冲突时的裁决机关。这说明，国务院并非设区的市地方性法规与省政府规章冲突的当然裁决机关。依据《立法法》第七十二条规定可以获知，设区的市地方性法规与省政府规章在立法审查时的冲突裁决机关为省人大常委会。根据权力法定原则，两法在司法过程中的冲突裁决机关亦应当为省人大常委会。因此，《座谈会纪要》中规定的报请裁决方式并不能直接适用于本案的冲突情形。法律规范冲突的报请裁决问题属于法律适用问题，这决定审理案件的法院应当依照《最高人民法院关于司法解释工作的规定》关于个案请示的规定，将法律规范冲突问题层报至最高人民法院作出处理。当然，这一层报程序与《座谈会纪要》规定的程序相一致。有所不同的是，最高人民法院在接到请示之后的处理程序存在多重选择。是否可以直接以司法解释形式作出个案批复？是否可参照地方性法规与部门规章的冲突处理方式报请国务院裁决？是否可将案件报请全国人大常委会并由其移交法律规范冲突所在省的省人大常委会作出处理？如果最终交由省人大常委会裁决，那么为了简化程序、提高效率，审理案件的法院可否径行或层报省高院后由省高院报请省人大常委会作出裁决？这些关于裁决主体和程序方面的问题尚有待进一步研究。

五、法律规范冲突的报请裁决主体

行政权与司法权同样是性质不同的权力，彼此独立，有着各自的权力范围。行政执法是行政权的重要组成部分。行政执法是指行政主体依照法律、法规和规章的规定，对具体事件作出处理并直接影响相对人权利义务的行政行为。简言之，行政执法就是执行和实施法律。行政审判中的司法权的主要功能是监督和评价行政执法。这种监督权体现在人民法院对行政机关作出的行政行为合法性与合理性的审查之上，既然谓之“审查”，那么，人民法院对法律适用当然享有相较于行政机关更高的决定权和裁量权。法律冲突对法律秩序造成的影响在于其不确定性，而法律条文选择适用的确定性是法律适用统一的基础，将法律规范冲突问题报请有权机关裁决是实现法律适用确定性的重要制度保障。因此，司法机关无权进行处理的法律规范冲突，执法机关当然无权自行选择执法依据，而必须在报请有权机关作出处理之后，再行依照被裁决为有效的法律规范作出行政行为。本案中，某执法局在未解决法律规范冲突的情况下，径行适用相互冲突的法律规范之一作出行政处罚，无论其在作出行政处罚时是否发现《山东省城市绿化管理办法》作出了与《济南市城市绿化条例》不同的规定并形成法律规范冲突，该处罚决定均违反处罚法定原则，属于法律适用错误。因为，在法律规范冲突未解决的情况下，相互冲突的法律规范均处于效力待定状态，而处罚法定原则要求据以作出行政处罚的法律依据必须是确定且合法有效的。

《行政诉讼法》第七十条规定，如果行政行为适用法律错误，人民法院判决撤销并可判决被告重新作出行政行为。那么，法律规范冲突未处理的情况下，法院可否径行作出撤销行政处罚并责令重新作出行政行为的判决，将法律规范冲突问题交由行政机关解决？对此问题形成正反两种观点。支持观点认为，行政处罚属于行政执法行为，行政机关在执法过程中当然享有理解、解释法律的权力以及在法律规范发生冲突时报请有权机关作出裁决的责任。行政机关在重新作出行政处罚之前，应先行自行解决法律规范冲突问题。笔者持反对观点。理由为：行政行为已经进入司法审查程序，此时，法院负有解决法律规范冲突并明确法律适用的责任，回避该问题属于怠于履行法定职责。法院对行政行为的合法性进行审查，其判断标准是具有法律效力的法律、法规和规章，在法律规范发生冲突时，据以判断行政行为是否合法的依据并不确定。法院必须首先解决法律规范冲突问题，确定相互冲突的法律规范的效力，而后方可依据有效的法律规范判断行政行为是否合法，而不应仅以法律规范冲突未处理为由推定行政行为适用法律错误。况且，现行法律并未规定行政机关在遇到法律规范冲突时的报请裁决路径，由行政机关报请裁决必将导致问题拖延甚或搁置，不利于行政纠纷的及时化解，更无益于行政法的发展与完善。马怀德教授指出，“法律冲突令适法者困惑不已，不仅破坏法律的权威，影响法律的实施，而且会令法律所应发挥的社会利益调节器功能大打折扣。”客观面对法律规范冲突的现实，及时化解甚至从根本上消除法律规范冲突才是符合法治精神、对法律负责的做法。由是观之，对于法律规范冲突问题的报请裁决主体应根据“谁遇到谁负责”的原则确定。详言之：在执法期间发现，由行政机关处理，行政机关不得故意视而不见坐等纠纷发生后将难题交给法院；在司法过程发现，由审理案件的法院层报最高人民法院作出处理，而不得回避问题仅撤销行政行为，将法律规范冲突问题退回行政机关。本案情况较为特殊，法院并未将法律规范冲突问题层报最高人民法院，因为两法条已在诉讼过程中经制定机关修改一致，原有的冲突问题不复存在。法院判决撤销行政处罚决定后，行政机关依照任一法律规范重新作出行政处罚，均会得出同样的结论。