最高法院：招标人与投标人在合同签订之前就建设项目已具体实施施工行为的，依中标签署的建设施工合同无效
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裁判要点
招标人与投标人在合同签订之前就建设项目已具体实施施工行为的，依中标签署的建设施工合同无效。
案件信息
审理法院：最高人民法院-第四巡回法庭
审理程序：再审程序
案号：（2021）最高法民申1506号
案由：建设工程施工合同纠纷
裁判日期：2021-6-17
文书类型：民事裁定书
当事人信息
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：豫兴建筑工程有限公司
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：许昌恒达房地产集团有限公司
审理经过
再审申请人豫兴建筑工程有限公司（以下简称豫兴公司）因与被申请人许昌恒达房地产集团有限公司（以下简称恒达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院(2020)豫民终352号民事判决，向最高人民法院申请再审。
再审申请理由
豫兴公司申请再审称：（一）其有新的证据足以推翻原判决。在恒达公司另案起诉豫兴公司返还多付工程款一案[案号：(2020)豫1002民初6832号]中，恒达公司提交了涉案工程2#、3#楼及地下车库的电子版施工图纸，该图所载施工范围、面积与2014年6月20日《建设工程施工合同》（以下简称备案合同）《竣工验收备案证书》记载一致，与无日期合同中的施工范围、面积不符。可见，该新证据证明备案合同才是真正实际履行的合同。（二）原审判决认定无日期合同是实际履行的唯一合同，缺乏证据证实。1.《工程预算书》系根据尚未定稿的图纸编制，无日期合同所约定的面积与施工图纸不一致，而与《工程预算书》相一致。由此可以断定，该合同签订于正式图纸定稿之前，亦即签订于备案合同之前。2.施工过程也能表明无日期合同不可能是实际履行的合同。（三）备案合同是双方实际履行的合同。1.原审判决把表示范围的“1#～11#”误读为并列的“1#、11#”。2.备案合同是经过招投标之后签署的，签订日期符合招投标有关规定。3.备案合同2#、3#楼及地下车库建筑面积和施工图纸，与《竣工验收备案证书》相一致。（四）原审判决认定备案合同无效，适用法律错误。1.涉案工程系民营资金投资建设的项目，不是必须进行招标项目。即使2014年6月涉案工程系必须招标项目，但在起诉时已不是必须招标项目。原审判决将其作为必须招标项目对待，适用法律错误。2.签订备案施工合同前，招标人和投标人没有就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。3.前期意向性合同及施工行为，没有影响中标结果。（五）以无日期合同作为工程款结算依据，适用法律错误。即使备案合同无效，亦应参照该合同的约定结算支付工程价款。（六）二审法院对工程变更不予处理适用法律错误。备案合同通用条款第29条至第31条，专用条款第23.5条均就工程变更作出规定，绝非使用了固定价款的词语，工程款就不再变更。二审判决对工程变更不予处理，无法律依据，又增加讼累。（七）原审法院对已付工程价款的认定缺乏证据证实。1.豫兴公司出具的收据仅为36930000元，而非37730000元。恒达公司出示的《河南省豫兴公司长城家园2-3号楼拨款明细表》中，将豫兴公司2017年8月3日出具的7950037号收据的金额由700000元列为1500000元，多列了800000元。2017年8月22日之后认可收到付款1025202元，其余1371405.25元付款不予认可。二审法院认定恒达公司向豫兴公司付款37566000元缺乏证据证明。2.2016年12月22日代辛峰领取的现金100000元不应认定为已付工程款。恒达公司向孙立国支付的2015年6月9日现金支票250000元、2016年4月28日现金支票100000元、2016年10月12日转账120000元，均与涉案工程无关，且未经豫兴公司同意或追认，不应计入已付工程款。综上，原审判决认定事实缺乏依据，适用法律错误，新的证据足以推翻原审认定，依法应予再审纠正。
法院认为
关于涉案合同的双方当事人签署的建设施工合同是否有效的问题，本院认为恒达公司、豫兴公司于2014年6月20日通过招投标订立《建设工程施工合同》违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定。招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。根据原审查明，恒达公司、豫兴公司于2013年11月12日达成《长城家园工程预算编制说明》，于2013年11月18日签订《建设工程施工合同》，招投标前恒达公司已付工程款120万元，招投标时豫兴公司许昌分公司已基本完成地基基槽部分工程。2017年1月13日3#楼《竣工验收备案证书》显示开工时间为2013年8月10日；2017年8月31日2#楼《竣工验收备案证书》显示开工时间为2014年4月28日。上述事实表明，双方当事人在正式招标前已就工程范围、工程价款等实质内容达成合意并已具体实施施工行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》的相关规定。故原审法院由此认定双方依中标签订的建设工程施工合同无效，并无不当。
豫兴公司申请再审提供的电子版施工图纸中2#、3#楼及地下车库施工面积为29065.57平方米，备案合同、未签署日期的《建设工程施工合同》《竣工验收备案证书》所载明的2#、3#楼及地下车库建筑面积与前述面积均不一致但相对接近。未签署日期的《建设工程施工合同》约定的施工面积与根据《长城家园工程预算编制说明》编制形成的工程预算书所载明建筑面积一致，《长城家园工程预算编制说明》及工程预算书均有豫兴公司或其分公司签章确认，签章处载明的日期为2014年10月22日，工程预算书载明的出具日期为2014年9月、2014年10月。结合未签署日期的《建设工程施工合同》所载2#、3#楼工程进度节点完成时间等信息，可以确定未签署日期的《建设工程施工合同》签订于备案合同之后。涉案工程现场施工负责人李某章和孙某国，与未签署日期的《建设工程施工合同》约定的项目经理一致；2017年8月31日2#楼《竣工验收备案证书》载明工程造价1851万元，亦与未签署日期的《建设工程施工合同》所载2#楼工程造价一致。原审判决综合上述情况认定未签署日期《建设工程施工合同》为双方实际履行的施工合同，并按该合同约定计算工程价款，具有相应的事实和法律依据。未签署日期的《建设工程施工合同》约定，合同价经双方认可不得调整，工程决算时仅计算变更部分。但豫兴公司一审诉请按合同约定固定总价结算，未提交工程变更签证文件，亦未主张工程变更部分的工程价款。原审法院对于工程变更相关问题未作处理，符合法律规定。豫兴公司以此为由主张原审判决适用法律错误，不予采信。