刑侦案审 1周前
随着人们物质生活水平的提高，越来越多的人开始注重精神层面的追求，买卖、收藏名人字画亦成为热点，一幅字画动辄就几十万元、上百万元，然而字画真真假假的情况一直充斥着整个文化市场。现实中卖假画构成诈骗的不在少数，而买画、代销画却被指控犯罪的则少之又少。笔者于2017年代理了王某因买画、代销画被指控合同诈骗罪的案件，因该案系久拖未决型纠纷，导致案件办理过程曲折。笔者充分利用审前辩护的时机，合法行使调查取证权，详细剖析控辩双方争议焦点，在审查起诉期限即将届满前，公诉机关最终采纳了辩护人的不起诉意见，被羁押九个半月的王某终得重获自由。1990年，王某作为拔尖人才从某县调入××市经委，出任市经委下属公司的总经理。退休5年后，因一直爱好字画和古玩，自己在××市经营一家古玩店至今。2011年9月，王某和苗某通过中央电视台《寻宝》栏目组走进淄博市××区而相识，此后二人一直保持联系，并且，王某向苗某购买了两幅字画。2011年12月，某拍卖公司在淄博市××区进行书画展览、拍卖，王某看中了苗某所有的画家甲作品《××图》，双方经协商以600，000元成交。王某于2011年12月14日、15日分次向苗某共支付600，000元，拍卖会临近结束时，苗某将《××图》交给王某，王某向苗某出具《收条》，载明货款两清。之后，王某多次帮苗某代销字画，但均未售出，王某遂将字画退给苗某。2013年1月27日，苗某再次让王某代销字画，并让王某在其打印好的《承诺书》上签字，约定由王某代销画家乙的书法、绘画各一幅及作品集一套，协价1，000，000元，画家丙的人物画一幅、作品集一本，协议价300.000元。王某在代销时，买家称字画为假，最终未能售出。之后，王某多次向苗某退还，但苗某一直以王某将代销字画调包为由拒收。双方之间的纠纷一直未能解决。2015年1月9日，苗某带人到××市向王某索要字画发生争执。苗某一方随即报案，王某辖区派出所民警出警后带双方到派出所进行处理未果。2015年2月10日，苗某到其辖区派出所以王某涉嫌诈骗其字画为由报案。当日，淄博市公安局××区分局（以下简称××区分局）予以刑事立案。2016年11月8日，××区分局以王某涉嫌诈骗罪将其刑事拘留，同年12月13日，淄博市××区人民检察院（以下简称××区检察院）以王某涉嫌合同诈骗罪对其批准逮捕。经侦查，公安机关认为，王某诈骗苗某所有的画家甲作品《××图》及画家乙、画家丙的字画，涉案金额3，700，000元，构成合同诈骗罪。王某被刑事拘留近2个月后，王某的家属委托笔者担任王某的辩护人。接受委托后，经会见王某及与侦查机关沟通，在不能阅卷的情况下，笔者对王某所涉买画案、代销画案做了初步分析判断。关于王某向苗某购买画家甲作品《××图》一案，苗某报案称王某只付了600.000元，尚欠2.400.000元，但王某既不付钱也不退画。从表面上看，王某似乎符合《刑法》第224条中规定的构成合同诈骗罪的第3种情形“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”，但在会见过程中，王某坚称《××图》价格是双方协商确定的600，000元，其已支付完毕，货款两清，苗某提供的《收条》“今收到苗老师画家甲作品壹幅300万元，已付苗老师60万元，货款两清”中的“300万元”不是其书写，是苗某擅自加上的。对于王某是否属于“先舍后取'钓大鱼＇”的诈骗，笔者认为既要对《收条》中“300万元”是不是王某书写进行鉴定，又要落实付款情况、交易背景等事实情况。关于苗某委托王某代销画家乙、画家丙字画一案，苗某报案称王某以归还尚欠2，400，000元为由再骗取代销画家乙、画家丙的字画，拒不归还。接手该案后，笔者首先认为王某未代销成功的画家乙、画家丙字画须归还给苗某，但问题是，自2013年1月至2016年11月王某被刑事拘留之前长达3年10个月的时间里，王某一直未归还字画的原因为何？王某是否逃匿？字画的真假及价值如何界定？对于时间跨度较长、久拖未决的该起纠纷，只有探查清楚王某未能退画的真正原因及其当时的处理方式，方可判断王某是否有非法占有的主观故意。通过初步分析判断，笔者认为本案王某和苗某存在买卖和代销字画的法律关系，属于民事纠纷而非刑事犯罪，没有必要对王某进行羁押，应将其释放或变更强制措施，遂向××区检察院递交《羁押必要性审查申请书》，但未得到准许。案件进入审查起诉阶段后，经阅卷及会见王某，对于初步分析判断中涉及的问题，笔者分两步开展辩护工作。2017年3月28日，本案第一次退回公安机关补充侦查。因王某在侦查期间有抵触情绪，拒不交代涉案字画的去向。笔者及时利用退补的有利时机，为证明王某没有非法占有的故意，经王某本人同意后，主动提出退还代销字画。但王某将涉案代销字画一直存放在某银行保管箱中，经和银行沟通，得知可以通过三种方式取出保管字画：第一，本人亲自领取；第二，办案单位前往领取，但需要提供生效的刑事判决书或裁定书；第三，王某授权领取但授权书须进行公证。第一种、第二种方式都行不通，只有选择第三种方式，但很多公证处不同意办理此类业务。经过不懈努力，并经办案单位协调，某公证处公证员进入xx区看守所对王某“开启保管箱、提取保管箱内物品”的授权进行公证，并出具了公证书。2017年4月24日，笔者陪同王某妻子从某银行保管箱中取出涉案代销字画，然后赶赴淄博，在苗某的见证和确认下，将涉案字画交至办案人员手中，并进行了全程录音录像。对于王某妻子提交的代销字画，苗某只接受画家乙的字画，而不接受画家丙的作品，理由是该作品与其交给王某的不一致。笔者认为，退画的行为，一方面证实了王某积极退画的态度，另一方面也印证了王某所称其未能退画是因为苗某主张字画被调包的事实。通过阅卷，笔者发现，对于初步分析判断中涉及的关键性问题，苗某、苗某员工及其他证人的言词证据既与王某供述完全相反，也与部分书证矛盾。为还原案件事实，笔者充分利用法律赋予的调查取证权，调取相关证据：首先，对于王某持有的相关证据，由笔者向检察院提交，包括王某向苗某购买画家甲作品《××图》600，000元的转账凭证，王某和苗某交往期间所有的买卖合同、代销合同及履行情况，王某称代销字画为假的相关证据等其次，为证明王某无非法占有的故意，王某曾在2016年1月与其妻子带着代销字画主动到辖区派出所说明情况，笔者申请检察院调取××派出所当时的经办人某副所长的证言。最后，对于涉案代销画家乙、画家丙字画的真假及价值，通过阅卷、会见及查询资料，笔者认为涉案代销字画可能为假，价值不定，而这将直接影响本案的定罪量刑。基于此，笔者向××区检察院提出对代销字画真假和价值进行鉴定的书面申请。对于王某和苗某买卖、代销涉案字画的基本事实，在经过两次退补及调查取证后，笔者以时间先后顺序为线索，完整展示双方买卖、代销的全部过程，通过对案情的分析，笔者认为本案实质是民事纠纷而非刑事诈骗，王某不构成合同诈骗罪。尽管如此，但对于该起久拖未决的纠纷，检察院依然认为王某长期避而不见苗某，供述前后矛盾，且将代销字画拒不退还，具有非法占有的主观故意，构成合同诈骗罪。针对控辩双方的争议焦点，笔者主要围绕以下几个方面提出辩护意见：1.关于买卖画家甲作品《××图》案，在案证据无法证实王某虚构事实、隐瞒真相，也无法证实苗某产生了错误认识从付款时间看，王某在拍卖会结束的前几天就已将600，000元支付给苗某，《收条》中也明确载明“货款两清”，足以证实关于《××图》双方协商作价就是600.000元，王某不存在虚构事实、隐瞒真相。并且，从交易习惯、苗某常年经营古玩字画的身份、双方多年交往的情况看，如果苗某不同意以600，000元成交，不可能在拍卖会结束前几天就让王某给其付款600，000元，更不可能认可收到该600，000元、货款两清。如果真的尚欠2，400，000元，苗某会让王某出具欠条而非收条。这些客观事实足以证实苗某当时并未产生错误认识，其是自愿将《××图》以600，000元出售给王某。2.关于代销画家乙、画家丙字画案，在案证据不能证明王某具有非法占有他人财物的目的，苗某并未产生错误认识，王某未能退画有其正当理由，不存在逃匿不见王某帮苗某代销字画，其主观上只是想通过代销促成交易从而赚取差价，而无直接非法占有苗某财物的目的。从出具《承诺书》的整个过程看，涉案字画的代销价格、数量、付款、退画等内容都是苗某与王某协商确定的，达成合意，是双方的真实意思表示，因此，在案证据无法证实苗某对王某产生了错误认识从而处分其财产。王某在代销中发现涉案字画为假，就联系苗某退画退保证金，但苗某非但不同意退，反而称是王某调包，并要求王某将之前从其处购买的字画一并退回，后经多次协商均未果。因此，并非王某主观上不想退画，而是双方对该问题存在严重分歧，王某之所以未能向苗某退画有其合理的理由，不能据此认定王某有非法占有之目的。3.涉案字画真假、价值直接影响本案的定罪量刑，应对涉案字画进行鉴定我国法律明确规定了合同诈骗罪的追诉标准，关于涉案字画的真假、价值，苗某未能就涉案代销字画的来源、价值提供证据，而王某认为涉案代销字画为假，不值1，300，000元，笔者通过查询相关资料发现，画家乙、画家丙的真迹价值不菲，绝非《承诺书》中所说的1，300，000元，因此，为了查明案件事实，必须对涉案代销字画真假进行鉴定。4.报案人苗某的陈述存在漏洞，其举报王某诈骗难以自圆其说苗某为了把自己塑造成一个受害者的形象，编造出一场上当受骗的闹剧，但谎言终究是谎言，很容易被揭穿。笔者针对苗某的多次陈述，结合其他相关言词证据、书证，将苗某陈述的漏洞一一列出，竟然多达十几处，通过详细对比可证实苗某反复不一·，其陈述不可信，本案实质是苗某想通过司法手段谋取不正当利益。2017年2月13日，××区人民检察院对本案进行审查起诉。经过两次退补，2017年8月21日，在审查起诉即将届满前，经检察委员会讨论，采纳笔者的辩护意见，决定对王某变更强制措施为取保候审，予以释放。2017年8月23日，被羁押九个半月的王某走出看守所。1.正确分析案情，及时退画对本案起到了积极的作用。在侦查阶段，笔者是王某的第二任律师，接手案件后，笔者认为应区别对待买画和代销画两个行为，买画因已注明“货款两清”，说明双方履行完毕，而对于代销画则是必须要退还的。在和办案单位沟通中得知，前期侦查中王某对退画很抗拒，经过会见，笔者发现王某并非抗拒退画，而是混淆了买画和代销画二者的区别，一味按照自己的思路拒绝退还所有字画。在这种情况下，笔者向王某详细分析二者不同的法律关系，尤其是对于代销字画，其所有权人是苗某，而王某只是代为保管的代销人，既然未能代销成功，理应将该代销字画予以返还，长期不退还会使人怀疑其有非法占有的目的。同时，笔者明确告知王某及其亲属，即使退画也不一定能取保或者被认定无罪，将退画的利弊分析清楚后，让王某本人决定是否退画，最终王某同意退还代销的字画。笔者认为，在涉及是否退赃的问题上，犯罪嫌疑人及其家属有时无法作出准确判断，那么辩护人就应该在厘清案情的前提下，运用自己的专业知识向犯罪嫌疑人及其亲属分析退赃与否的利弊，然后让犯罪嫌疑人自己作出决定。如果在这个过程中，辩护人不能不管、不明示，一味将决定权推给当事人，就失去了辩护人的价值；但也不能越俎代庖，独断替当事人做决定。2.面对供述前后矛盾的当事人，要充分利用重证据、不轻信口供的基本原则。本案难度在于王某的供述前后不一，无论是归案前还是归案后，其反复无常的供述使人不得不对其产生合理怀疑。并且，王某对办案人员有严重的抵触情绪，不够配合。笔者分析，这主要与王某个性有关，其性格多疑、脾气犟，容易活在自己的世界里，习惯了把自己的观点强加给别人，且说起话来滔滔不绝，会给人留下其口才好、逻辑性强的印象。众所周知，事实真相具有唯一性，而王某在对事实的陈述中有多个不同观点，且不能自圆其说，特别是拒不交代涉案字画的去向，很容易给人留下不好的印象。为消除不良影响，首先，笔者依据《刑事诉讼法》（2012年）第53条“重证据、不轻信口供”的规定，向办案单位主张应以“旁证”来证明其是否构成犯罪，事实上，在案的其他证据不能相互印证，得不出王某构成诈骗的结论。其次，笔者将了解到的王某家庭、财产、性格、工作经历等信息向办案人员做了详细介绍，王某年轻时作为××市引进人才出任国有公司总经理，后自己开办了煤炭公司，退休后又开了古玩店，在××市也算小有名气，其有几千万元的家产，且将两个孩子培养成了非常优秀的人，不至于为了几百万元的字画毁了自己的一生。3.审前辩护中，合法行使律师的调查取证权，是还原案件事实、维护当事人合法权益的有利法宝。在司法实践中，部分辩护律师认为在案件进入法院审判之前，律师不应该也没法主动行使调查取证权，而恰恰是这种“懈怠”思想导致案件丧失了“黄金救援期”。在审查起诉阶段，律师经过阅卷，会见及与办案单位沟通，会发现有些案件在事实、证据等方面确实存在一些问题，此时，辩护律师不但可以主动行使调查取证权，而且可以申请检察院调取相关证据，以求完整反映案件事实，既能为审查起诉阶段的辩护提供依据，也能为审判阶段的辩护打下基础。4.在涉及字画、古玩等特定物的诈骗案中，关于该类特定物真假、价值的认定对于案件定性、量刑有重大影响。我国法律规定了合同诈骗罪、诈骗罪的追诉标准，然而字画、古玩等特定物往往真假难辨、价值不定，有时尽管双方约定了金额，但该约定数额并不必然就是涉案金额。作为辩护律师，在办理该类案件时，应该了解、学习涉案特定物的相关专业知识，尽力收集相关资料并发现问题，且申请对该特定物的真假、价值进行鉴定。5.探查案件久拖未决的真正原因，对于认定当事人是否有非法占有的主观故意至关重要。本案中，从交易发生到王某归案的3年10个月的时间里，王某一直未能将代销字画返还给苗某，这是办案单位认定王某有非法占有目的的依据之一。在王某和受害人苗某各执一词的情况下，仅有王某的辩解显然难以抗辩，毕竟王某没有合法占有代销字画的依据，此时，探查王某未能退画的真正原因就尤为重要。通过会见、查询相关资料、调查取证、退画等一系列行为，笔者为王某的辩解找到了证据支持，即王某多年来一直未能退画的真正原因是涉案代销字画为假，王某找苗某退画，苗某反称王某调包，不同意退画，如果退就必须将之前买的字画全部退回，双方之间有严重分歧，而非主观上不想退画。6.在司法实践中，对于合同诈骗罪的认定，除了对犯罪嫌疑人的心态、行为进行审查外，还需要对受害人的心态、行为进行分析判断。当事人因为经济纠纷而引发的矛盾，往往涉及民事纠纷与刑事犯罪的交叉，尤其对于久拖未决型纠纷，更要分析双方当事人的心态、行为。本案中，苗某常年经营字画生意，其对市场行情、交易模式、风险防范等的了解及注意程度必然高于普通人，其卖画给王某，如果双方对价款未达成一致，怎么会让王某提前支付600，000元？如果王某未足额支付，为何不让王某打欠条而是打注明货款两清的收条？如果王某欠其钱，为何之后还多次让王某代销画？通过分析苗某一系列不合常理的行为及十几处矛盾陈述可知，苗某作为所谓的受害人实质是想通过司法手段获取不正当利益，举报王某合同诈骗的事实明显难以成立。一个刑事案件往往会牵涉多个家庭，被羁押后早日重获自由是当事人的最大心愿，同时也是每个刑辩律师的追求目标。案件从侦查到一审终结，需要经历多久谁也无法确定，充分发挥辩护律师在审前辩护中的作用就显得尤为重要。辩护律师定要放弃“懈怠”思想，在侦查、审查起诉阶段，厘清案情、分析证据，形成明确的辩护意见，注重与当事人、与办案单位的反复沟通，化解办案单位的每个疑点，争取让案件消化在法庭之前。法治的点滴进步终将体现在一个个具体的案件中，充分发挥辩护律师在审前辩护的作用，尽力维护当事人的合法权益，是辩护律师的应尽职责。北京大成（济南）律师事务所接受犯罪嫌疑人王某妻子李某某的委托，并经王某本人同意，指派王勇、邓文娟律师担任王某涉嫌合同诈骗罪一案审查起诉阶段的辩护人。通过会见犯罪嫌疑人王某和阅卷，辩护人认为王某不构成合同诈骗罪。现根据有关法律规定和本案具体情况，建议贵院依据《刑事诉讼法》（2012年）第173条之规定，对王某涉嫌合同诈骗罪一案作出不起诉决定。2011年9月，中央电视台《寻宝》栏目组走进淄博市××区，王某与现场的苗某相识。苗某提出××市矿产老板较多，能否帮其在××市代销字画且有提成。王某经过慎重考虑，认为代销不但能满足其对书画的爱好，而且能够挣点钱，就答应下来。此后二人对于字画多有交流和沟通。苗某提出，双方初次合作，王某必须先交100，000元押金且购买两幅字画，以表明诚意。2011年11月27日，王某按照苗某要求，汇款380，000元至苗某提供的工行账号（详见书证一），第二日苗某出具《收据》两份：一份载明“今收到出售程某某《××》、董某某《××》两幅共计贰拾捌万元正（280.000元）收款人：苗某2011.12.28”（详见书证二）。另一份载明“今收到王某现金拾万元正（100.000元）苗某2011.11.28”（详见书证三）。双方约定，第三件收据中的100，000元系王某为苗某代销字画的押金。2011年12月，×市某拍卖有限公司（以下简称某拍卖公司）在淄博市××区大酒店进行书画展览和拍卖，王某看中了苗某所有的一幅画家甲作品《××图），双方经过协商以600，000元成交。2011年12月14日、15日，王某通过工行分别汇200，000元、300，000元至苗某提供的工行账户，随后王某又支付100，000元现金，共计600，000元（详见书证四、书证五）。因画家甲作品《××图》已出卖给王某，所以该画未标注拍卖价格。2011年12月24日，苗某向某拍卖公司出具《收据》“收到本人参展画家甲（××图）壹幅 苗某2011.12.24”，将《××图》取走，在××区大酒店房间交给王某，并要求出具收条，王某就当面书写“今收到苗老师《××图》画家甲作品壹幅，已付给苗老师60万元，货款两清 王某2011.12.24”。2012年4月19日，苗某（甲方）和王某（乙方）签订《字画代销协议》（详见书证六），约定“乙方为甲方销售名人字画：①画家甲《×子图》￥200万元：②蓝某某《××》￥10万元（装裱时左下角修补过）；③刘某某《××》8平尺￥20万元。以上字画均完好无损。乙方要严格保管不得损坏丢失。如有损坏丢失按协议价赔偿”。此后因一直未能售出，王某将代销的这三幅字画退还给苗某，苗某同时向王某出具了《收据》（详见书证七）。后来双方又进行了几次代售，但均没有成功。2013年1月，苗某在××区的××店铺开业，苗某让王某来参加。王某去后，苗某拿出一些字画让王某代销。同时苗某起草并打印出《承诺书》“××王某给××店铺代销字画。2013年1月27日取走画家乙书法、绘画各一幅，作品集一套（五本），协议价壹佰万元。画家丙人物画一幅，画家丙作品集一本，协议价叁拾万元。均未付款。春节前卖掉付款，卖不了退回原画。如有损坏丢失按协议价索赔，别无异议”。并让王某签字。王某当时提出《承诺书》中记载的价格太高，苗某说你只是代销，价格高低对你没有影响。王某寻找买家，因买家称字画为假，最终未能售出。后王某多次要求将代售字画退还，苗某一直以王某中间调包为由拒绝接收。2015年1月，苗某带人到××市找王某，双方发生纠纷，××市公安局××派出所（以下简称××派出所）出警，给双方做了笔录，事后双方协商处理方案，但最终未能解决。2016年1月，苗某和淄博市公安局××分局（以下简称××分局）民警一起来到×市王某家，恰逢王某出差，未能见面。几天后王某出差回来，在妻子的陪同下带着代售字画到××派出所主动说明情况，接待的某副所长和淄博市××分局民警联系后让王某先把东西拿回去，怎么处理等待淄博方面的电话。此后一直再无音信。2016年11月8日，淄博市××分局以王某涉嫌诈骗罪将其刑事拘留，2016年12月14日以涉嫌合同诈骗罪对其执行逮捕。第二部分 本案实质为民事纠纷，王某不构成合同诈骗罪辩护人认为，根据合同诈骗罪的构成要件和本案事实，王某既无诈骗的主观恶意，亦无欺诈、虚构事实、逃匿等行为，其行为明显不构成犯罪，属于民事纠纷案件。一、本案属于典型的民事纠纷，苗某和王某之间的法律关系为买卖和代销关系，如双方发生纠纷，应由民法进行调整2011年9月苗某与王某相识，因对字画的共同爱好，双方走到了一起。至2016年11月8日王某被刑事拘留，双方交往了5年多的时间。在交往中，二人之间既存在买卖关系，又存在代销关系。买卖关系中，双方平等沟通、协商，一个愿卖、一个愿买，王某支付价款、苗某交付字画后双方的交易即为完成。代销关系中，苗某委托王某为其代销字画，王某提供代销保证金，如未能代销则予以退还。因此，苗某与王某之间是平等的民事主体，在实际交往中双方已经形成固定的交易习惯。如果双方发生纠纷，应当由民事法律而非刑事法律进行调整。根据我国《刑法》第224条的规定，合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。法律同时规定了合同诈骗的五种情形：（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（5）以其他方法骗取对方当事人财物的。传统诈骗罪遵循的原则是：“犯罪人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为→被害人陷入了错误认识→被害人基于错误认识交付了财产→犯罪人非法占有财产”。那么，在合同诈骗中，只有行为人在签订、履行合同的过程中虚构事实、隐瞒真相，使被害人陷入了错误认识，才是合同诈骗中的“犯罪行为”。本案中，王某既未实施虚构事实、隐瞒真相的行为，苗某也未对此陷入错误认识，王某不构成合同诈骗罪。侦查机关在起诉意见书中称“2011年11月28日，犯罪嫌疑人王某支付给苗某600，000元，骗取苗某一幅双方议价3，000，000元的画家甲《××图》作品。”对此，王某并不存在“先舍后取'钓大鱼’”的诈骗行为，其与苗某间的字画买卖已履行完毕。1.双方对《××图》协商作价600，000元，王某没有虚构事实、隐瞒真相（1）从付款时间看，王某在2011年12月14日、15日分别向苗某汇款200，000元、300，000元（侦查卷宗第3卷，第75页）、付现金100，000元，足以说明在王某付款前，双方已协商确定《××图》的交易价格为600，000元，这符合正常的交易习惯。苗某主张王某在参展期间私自拿走《××图》后于2011年12月28日付款600，000元，明显与事实不符。（2）2011年12月24日王某向苗某出具的《收条》中明确载明“货款两清”，充分说明买卖双方的权利义务终结，没有争议。（3）苗某与某拍卖公司签订《委托拍卖合同》的附件《委托拍卖标的清单》中，《××图》没有委托价格（侦查卷宗第3卷，第15～22页），充分说明了在拍卖前苗某已经将该画售于王某，而苗某主张拍卖价是3，000，000元的观点不成立。（4）在《委托拍卖标的清单》中，除《××图》外，还有画家甲的《某子图》和《××》，这两幅画的委托价均为1，000，000元（侦查卷宗第3卷，第21页）。同样是画家甲作品，价格基本相当才符合常理，因此《××图》600，000元卖给王某符合市场行情。（5）尽管苗某提供的2011年12月24日《收条》中有“300万元”字样，但山东省公安厅和公安部物证鉴定中心认为“因字样太少，不具备鉴定条件”。既然不能确定“300万元”的书写人，根据疑点利益归于嫌疑人的基本原则，不能认定《××图》价值3，000，000元。对于王某以600，000元的价格购买《××图》，苗某并未产生错误认识，完全系自愿出售。（1）如果苗某不同意以600，000元价格将《××图》卖给王某，不可能在拍卖结束前几天就让王某给其汇款600，000元，更不可能认可收到了该600，000元。（2）如果王某欠苗某2，400，000元，作为多年在商场经营字画的苗某，一定会让王某出具欠条，而非收条。（3）2012年4月19日，苗某和王某签订协商价值2.300，000元的《字画代销协议》；2013年1月27日，双方协商代销价值1，300，000元的画家乙、画家丙作品。如按苗某所称王某欠其2，400，000元，那么在王某欠其巨款的情况下，苗某不可能再将多幅协商价值达3.600.000元的书画交给王某代销，明显不符合常理。1.王某有履约能力，无诈骗的故意，在案证据不能证明王某具有非法占有他人财物的目的如上所述，王某与苗某存在多年的委托代销字画关系。2013年1月27日，在王某与苗某达成字画代销协议时，王某在××市档案馆、中国银行××市分行保管箱存有多幅字画，其名下也有多处房产，并且，王某在苗某处有100，000元的字画代销保证金，因此，王某在出具《承诺书》时有履约能力。另外，王某在××市××区某购物中心有一家经营多年的字画店铺，信誉良好，其常年经营字画古玩，并非苗某所说的是个无业游民、骗子。从在案证据看，王某帮苗某代销字画，其主观上只是想通过代销促成交易从而赚取差价，而无直接非法占有苗某财物的目的，在案其他证据也不能证明王某在签订或履行合同过程中表达过非法占有苗某财物的想法。2.王某出具《承诺书》时没有欺骗行为，苗某将涉案字画交给王某未产生错误认识起诉意见书称王某以筹款清欠苗某的2，400.000元款项为由骗取苗某的字画，辩护人认为该认定与事实严重不符。如上所述，苗某与王某协商确定《××图》交易价是600，000元，且王某已足额支付，不存在拖欠2，400.000元的事实。况且，双方存在多年代销字画关系，此次的《承诺书》内容也是苗某打印好后让王某签的字，因此，在案证据无法证明王某在出具《承诺书》时有欺骗行为。从出具《承诺书》的整个过程看，涉案字画的代销价格、数量、付款、退画等内容都是苗某与王某协商确定的，涉案字画的代销是苗某与王某协商达成的合意，是双方的真实意思表示，因此，在案证据无法证实苗某对王某产生了错误认识从而处分其财产。3.关于王某是否有履约行为、未能履行合同的原因及不能履约后表现《承诺书》出具后，苗某将涉案字画交给王某，之后王某积极寻找买家，以促成交易，但是，在买卖过程中，买方称涉案字画均为赝品，最终交易无法达成。因此，不能据此推定王某有非法占有涉案字画的目的。（2）涉案字画的真伪问题是王某无法继续履行代销合同的客观原因《承诺书》出具后，苗某将涉案的画家乙、画家丙字画交给王某，王某在代销过程中，买方称字画为赝品。后为了证实真假，王某自己购买了一本《画家丙画集》，经对比发现，王某购买的《画家丙画集》（详见书证八）与苗某提供的《画家丙画集》（详见书证九）大部分内容一致，但是苗某提供的《画家丙画集》最后一页中画的尺寸、排版、颜色、清晰度等与前面的明显不一致，并且其画的内容也与王某购买的《画家丙画集》最后一页的内容明显不同。基于此，王某认为苗某提供的画家乙、画家丙的字画均为赝品，就联系苗某退画、退保证金，但是苗某非但不同意退，反而称是王某调包，并要求王某将之前从其处购买的字画一并退回，后经多次协商均未果。直到王某被抓，该纠纷尚未解决，因此，涉案字画的真假、调包与否客观上对王某退字画产生了一定影响，即并非王某主观上不想退画，而是双方对该问题存在严重分歧。针对涉案字画的真假，辩护人通过查阅相关资料发现，画集乙、画家丙的字画真迹价格不菲，绝不可能是《承诺书》中所说的1.300，000元。画家乙、画家丙两位大师均公开称他们的作品在市场上假的要远远多于真的（详见书证十、书证十一），因此，辩护人有理由怀疑涉案字画的真假。并且，《承诺书》中未明确所代销画家乙、画家丙字画的名称、题跋、装裱等详细情况，以致双方对所代销的字画产生分歧从而引发调包与否的问题，更何况在案证据也未证实苗某本人购画的情况（包括字画的来源、购价、装裱等情况）。故案发前，王某之所以未能向苗某退画有其合理的理由，且有证据支持，不能据此认定王某有非法占有之目的。（3）王某在不能履约后，非但未逃匿，反而积极主动解决问题第一，事后王某多次主动联系苗某，没有逃避合同的履行。本案中，王某在发现《承诺书》中所涉字画为假、代销合同无法履行的情况下，主动联系苗某沟通退画、退保证金事宜，目的就是解决双方的纠纷。只是由于苗某声称王某调包，要求王某将以前买的字画一并退回，双方未能达成一致意见而最终未能处理。但不能据此推定王某消极处理、逃避履行合同，对涉案字画有非法占有之目的。第二，王某不存在隐匿财产、逃匿不见的行为。在侦查卷宗中，苗某称联系不上王某，然而本案中没有任何证据可以证实王某存在隐匿财产、逃匿不见的行为：首先，王某一直住在××市，其妻子及资产均在家中，不存在逃匿的问题；其次，王某手机号一直未变，其间王某多次打电话找苗某沟通退画事宜，不存在苗某说的打不通王某的电话的情况；最后，为了保证涉案字画的品质和解决纠纷，王某一直将涉案字画存放在中国银行××市分行的保管箱中，并没有故意隐匿。第三，王某有积极退画行为。2016年1月的一天，苗某和淄博市公安局××分局民警一起来到××市王某家，恰逢王某出差，未能见面。几天后王某出差回来，在妻子的陪同下带着代售字画到××派出所主动说明情况，接待的某副所长和淄博市××分局民警联系后让王某先把东西拿回去，怎么处理等待淄博方面电话，此后再无音信。由此可知，王某积极履行退画义务，从未逃避。第四，本案刑事立案前，王某积极配合辖区派出所接受调查。本案刑事立案前，苗某与王某在××市发生纠纷，从辖区派出所对王某所作笔录可知，王某积极配合调查，将其与苗某发生纠纷的过程进行了陈述，明确是因代销字画为假而发生纠纷。至于王某在第二次《询问笔录》中对公安提的问题沉默不语，辩护人认为其在第一份《询问笔录》中已详细陈述，不能据此推定王某不配合调查、逃避责任，应综合全案证据分析王某的行为。最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第69条规定：“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1.个人诈骗公私财物，数额在五千元至二万元以上的；2.单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗，诈骗所得归单位所有的，数额在五万元至二十万元以上的。”由此可知，我国法律明确规定了合同诈骗罪的追诉标准。本案指控王某合同诈骗，所指向的对象是涉案代销字画，王某认为涉案代销字画为假，不值1，300.000元，并提出了合理怀疑。辩护人经初步查询也发现涉案代销字画真假不清，况且，也没有证据证实苗某购买涉案字画的相关情况。基于此，涉案字画的真假、价值将直接影响本案的定罪量刑。综上所述，王某与苗某因代销涉案字画而引发的纠纷属于民事纠纷，在案证据不能证明王某构成合同诈骗罪。第三部分 苗某一直欺骗办案单位，对于其报假案的行径应当予以制裁苗某为了把自已塑造成一个受害者的形象，编造出一场上当受骗的闹剧。但谎言永远是谎言，很容易被揭穿。第一，苗某称某拍卖公司经理李某系王某表弟，李某和王某均予以否认（侦查卷宗第2卷，第81页对李某询问笔录；第9页对王某询问笔录）。第二，齐某并非苗某所称为北京故宫博物院工作人员（侦查卷宗第2卷，第42页对苗某询问笔录）。齐某自称其退休前在深圳市某某区人民政府文物管理委员会工作，退休之后在北京居住（侦查卷宗第2卷，第76页对齐某询问笔录）。第三，苗某及其员工耿某、卓某所称因拍卖标的清单上委托价3，000.000元与李某发生争执纯属子虚乌有（侦查卷宗第2卷，第37页对苗某询问笔录；第57页对耿某询问笔录；第63页对卓某询问笔录）。书证显示，本案案发后，侦查机关于2016年1月28日从某拍卖公司调取的苗某与某拍卖公司在淄博××区大酒店2011年12月19日签订《委托拍卖合同》（编号2011-6-35-1）附件《委托拍卖标的清单》中，《××图》没有委托价格（侦查卷宗第3卷，第15～22页）。第四，苗某自行将《××图》从某拍卖公司取走，而非王某。“问：苗某的书画都是谁拿走的？答：都是苗某拿走的”（侦查卷宗第2卷，第90页对姬某询问笔录）。某拍卖公司向侦查机关提供的书证《委托拍卖标的清单》《收据》显示，苗某三次自行手写收回《××图》（侦查卷宗第3卷，第21、22、34页）。第五，苗某取走参加拍卖会的12幅画是因为流拍，而非委托价过低。苗某为了印证其所称《××图》委托价过低被骗，进而说在2011年12月25日18时（拍卖会最后一天）拒绝参加拍卖会才取走12幅书画（侦查卷宗第2卷，第37页对苗某询问笔录）。但客观事实是“2011年12月25日进行拍卖，后来经过展览和拍卖，苗某的书画全都流拍了，之后苗某把书画全部都签字领走，手续也是我给办理的”“苗某的书画都没有交易成功”（侦查卷宗第2卷，第90页对姬某询问笔录；第86页对董某询问笔录）。第六，关于王某购买《××图》的时间，黄某及其员工严重歪曲事实。苗某陈述称，2011年12月底的一天，在其家里谈好价格后，王某出去到银行汇款，在家等了半个多小时之后，他的手机短信提醒他的农业银行卡上收入了600.000元，即是2011年12月28日收到的600.000元。苗某的员工耿某、卓某作出了同样的证言（侦查卷宗第2卷，第38～39、46页对苗某询问笔录；第58页对耿某询问笔录；第69页对卓某询问笔录）。书证显示，2011年12月14日、15日，王某向苗某汇款200.000元、300，000元，加上现金100，000元，共支付600，000元，早已购买《××图》，而非2011年12月28日。可见不但苗某撒谎欺骗办案单位，而且还让其员工欺骗办案单位。第七，苗某及其员工在王某购买程某《××》和董某《x×》两幅画的时间上明显撒谎。苗某称：“2012年4月的一天上午，王某来到济南××城我的办公室找到我并对我说，某矿务局的局长要收藏林某某的作品，你只要把林某某作品卖给我，我再转手卖给某矿务局的局长，他就会借给我2，400，000元，我就会来和你结账。我听了为了早日收回那2，400，000元的画款就同意以280，000元的价格把先前王某拿走的董某某的一幅《××》画卖给王某，另外，我把先前王某拿走的程某某的画作《××》送给王某…”苗某的员工耿某作出了基本相同的证言（侦查卷宗第2卷，第39页对苗某询问笔录；第59页对耿某询问笔录）。书证显示，2011年11月27日，王某汇款380，000元给苗某，28日苗某向王某出具了购买程某某《××》和董某某《××》两幅画280，000元收条。第八，涉案画家乙书法、绘画及作品集一套（五本）在购买时间和价格上苗某明显欺骗侦查机关。“问：你讲一下画家乙的书法、绘画各一幅，画家乙书画作品集一套（五本）的情况？答：画家乙的书法内容是××××，绘画内容是××××××，作品集是一套（五本），画家乙的这一套书画是2014年国庆节前后我从北京找朋友购买的，当时花费了1，600，000元人民币”（补充侦查卷，第3页对苗某询问笔录）。苗某提供给侦查机关的《承诺书》中明确记载“××市王某给××店铺代销字画。2013年1月27日取走画家乙书法、绘画各一幅，作品集一套（五本），协议价壹佰万元”（侦查卷宗第3卷，第4页）。其一，苗某称涉案画家乙作品是在2014年国庆节前后购买，但《承诺书》中载明苗某将字画交给王某的时间是2013年1月27日，在苗某还没有购买的情况下，如何让王某代售？其二，苗某称其购买画家乙作品花费1，600，000元，但《承诺书》中约定的代销价是1，000，000元，从正常逻辑推断，转售价应该高于购买价，因此，苗某倒贴600，000元去卖字画明显不符合最基本的生活常识。第九，苗某向侦查机关陈述称七次到××市找王某明显撒谎。苗某为了印证其被骗的陈述，说“前前后后我一共来××市七次找王某，但是都没有找到人”（侦查卷宗第2卷，第33页对苗某询问笔录）。而王某一直陈述称发现代销的画家乙、画家丙作品是假的后，多次找苗某退回，但苗某一直拒收。辩护人认为，双方各执一词，均系孤证，不能单凭一方陈述就认定其属实。苗某说他七次到×市找王某，需要提供去的时间、地点、人物、差旅费等证据来证实其观点。据辩护人所知，王某多年来一直使用同一个手机号133××××，且从未停机和换号，不存在无法联系的情形。王某在×市多年开办并经营书画店，为了一两幅字画而避而不见明显不符合常理。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第109条规定：“下列证据应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信：……（二）与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的有利被告人的证言，或者与被告人有利害冲突的证人所作的不利被告人的证言……”本案中，在2015年1月9日前，苗某称多次去找王某，除其本人陈述外，没有提供任何证据予以证实，因此系孤证，不能成立。第十，关于王某代销的画家乙、画家丙何种字画，苗某的说法前后不一。苗某在2015年2月10日的《询问笔录》中称是画家乙的《惊天××》书法、《钟××》画、五本画集，画家丙的《傣××》画、画集（侦查卷宗第2卷，第41页对苗某询问笔录）。苗某在2016年8月1日的《王某涉嫌诈骗报案补充材料》中称是画家乙的《叱咤××》书法、《钟××》画、五本画集，画家丙的《傣××》画及画集（侦查卷宗第3卷，第13页《王某涉嫌诈骗报案补充材料》）。苗某在2016年11月10日向侦查机关供称是画家乙的《警天××》书法、《钟××》画、画家丙的画（注：无画名，内容是一名姑娘抱着孩子）（侦查卷宗第3卷，第6～7页）。苗某在2016年11月15日向侦查机关供称是画家丙的《收获××》画（注：画上显示有四名傣族姑娘、六头小猪）（侦查卷宗第3卷，第10页）。苗某在2016年11月18日的《询问笔录》中称是画家乙的《惊天××》书法、《钟××》画、五本作品集，画家丙的《傣××》画、作品集（侦查卷宗第2卷，第47页对苗某询问笔录）。苗某在2017年4月24日的《询问笔录》中认可王某亲属提交的画家乙书法《警天××》、绘画内容是钟××巡山、作品集是一套（五本）。苗某在2017年6月29日的《询问笔录》中称他交给王某的画家丙人物画上有四名傣族姑娘和五头小猪（补充侦查卷，2017年6月29日14：30～15：30对苗某询问笔录）。综上所述，苗某在上述七次陈述中，对于让王某代销的画家乙、画家丙作品名称、内容的表述前后不一，现苗某对王某家属提交的画家乙作品予以认可，关于画家丙的绘画，几次陈述内容如下：《傣××》→《傣××》→画家丙的画（注：无画名，内容是一名姑娘抱着孩子）→《收获××》画（注：画上显示有四名傣族姑娘、六头小猪）一→《傣××》→画家丙人物画上有四名傣族姑娘和五头小猪。由此可知，苗某自身对于涉案字画的情况都描述不清、前后不一，其反反复复的行为，只能说明苗某的证言不可信。再结合《承诺书》的约定可知，双方对于代销的作品约定不明，足以印证王某与苗某对涉案代销字画存在重大分歧，王某未能退画存在合理理由。第四部分 对本案作不起诉决定符合法律效果与社会效果之统一本案纠纷充分体现了美术经营行业的不规范，而美术品经营市场真假混杂甚至以假当真的情况比较普遍。苗某与王某因买卖、代销字画发生纠纷，字画真假、调包与否是双方的分歧点，对此，关于苗某取得涉案字画的情况未能查清，而涉案字画的真假、价值将直接关系到保护法益的问题。在代销字画约定不清、真假不明的情况下，直接认定作为代销人的王某构成合同诈骗罪，打击面明显过宽，也会影响到类似案件的处理。基于此，请贵院在作出决定时综合考量相类法律、政策因素及边际事实。【2017年4月5日，时任最高人民法院常务副院长沈德咏在济南市主持召开刑事审判工作调研座谈会时，强调“刑事审判工作贯彻法治原则，坚持严格司法，依法裁判，是不能动摇的原则，是必须坚守的底线。同时，要高度关注社情民意，将个案的审判置于天理、国法、人情之中综合考量“任何刑事案件并非孤立的事件，而是社会生活发生激烈冲突的结果，受诉法院不仅要关注案件本身的事实，还要注意分析案件发生的深层原因，深入了解和把握与案件有关的社会背景、前因后果，传统文化等边际事实”。】同时需要说明的是，该案中，王某明确表示同意向苗某退画，且其家属已将画家乙的字、画、作品集交到办案单位，苗某也较为配合，因此，本案通过民事途径处理效果会更好。此种情况下抑制刑罚权的发动或许是法律之于社会的真正价值所在，故对本案作出不起诉决定，符合法律效果与社会效果的统一。综上所述，辨护人认为王某没有犯罪事实，不构成合同诈骗罪。建议贵院依据《刑事诉讼法》（2012年）第173条第1款“犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十五条规定的情形之一的人民法院应当作出不起诉决定”以及最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第404条“具有下列情形之一，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，属于证据不足，不符合起诉条件：（一）犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；（二）据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；（三）据以定罪的证据之间、证据与案件事实之间的矛盾不能合理排除的；（四）根据证据得出的结论具有其他可能性，不能排除合理怀疑的；（五）根据证据认定案件事实不符合逻辑和经验法则，得出的结论明显不符合常理的”之规定，依法作出不起诉决定，以履行法律监督职能并维护法律的公平正义。辩护人依据《刑事诉讼法》（2012年）第35条、第170条之规定提出辩护意见，贵院审查起诉时予以重视并给予考虑。辩护人：北京大成（济南）律师事务所 王勇律师、邓文娟律师
