案外人主张实体权利排除执行，应针对首查封行为提出

裁判要旨

同一法院对执行标的多轮查封，轮候查封不产生法律效力，案外人主张实体权利排除执行，应针对首查封行为提出

实务要点

第一、本案是江苏高院2018年12月25日裁判，核心问题是案外人针对轮候查封行为提出执行异议之诉，故撤销一审判决，驳回案外人起诉。案外人提出执行异议，对首查封与轮候查封未区分，导致驳回起诉的案例不在少数，且此种还在持续中，应当引起高度重视。

我们认为，其一，提出执行异议，首先是法院有执行行为，执行行为包括积极执行行为（查扣冻等）和消极执行行为（不采取执行措施、不发放执行款等消极行为），该执行行为对执行标的处置影响案外人的实体权利，因此提出执行标的异议，这也是区分执行行为异议和执行标的异议的核心。执行异议要求解除查封，其实质是认为自身享有实体权利（如所有权）而要求解除查封，此种情形，按执行行为审查进而复议，则有失妥当。

其二，对执行标的提出异议，执行标的上对应的执行措施本身具有法律效力。当执行标的存在多个查封即轮候查封，只针对首查封提出执行异议。理由是最高人民法院关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的批复,《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释[2004]15号）第二十八条第一款的规定，轮候查封、扣押、冻结自在先的查封、扣押、冻结解除时自动生效，故人民法院对已查封、扣押、冻结的全部财产进行处分后，该财产上的轮候查封自始未产生查封、扣押、冻结的效力。轮候查封在性质上不属于正式查封，并不产生正式查封的效力。轮候查封产生的仅是一种预期效力，类似于效力待定的行为（如最高人民法院[2004]执复字第25号案）。参考案例青海高院：不同法院对执行标的轮候查封，案外人主张权利排除执行，轮候查封不能实际产生法律效力应当向首查封法院提出。青海高院评价“本院的轮候查封在首查封被解除或者执行完毕之前，并不能实际产生查封的效力，案外人中铁第一勘察设计院集团有限公司不能针对轮候查封提起执行异议之诉。”

第二、执行措施在不同法院查封，区分首查封和轮候查封较为容易。同一法院不同案件对同一执行标的查封，向同一执行法院提出执行异议，区分针对哪一个查封行为提出执行异议，显得尤为重要。本案经二审查明“2018年2月2日，镇江中院执行局明确，该院（2015）镇民初字第29－1号协助执行通知书先于该院（2015）镇民初字第30－1号协助执行通知书送达，因此，其办理的对案涉房产的查封为首查封，该院（2015）镇民初字第30－1号协助执行通知书办理的对案涉房产的查封为轮候查封。”该节事实直接表明，案外人针对的是轮候查封行为提出执行异议。这是撤销一审，驳回起诉的关键事实。江苏高院评价“本案中，镇江中院（2015）镇民初字第30－1号协助执行通知书办理的对案涉房产的查封为轮候查封，汤静针对上述轮候查封的执行行为提起执行异议之诉，没有事实与法律依据，应当予以驳回。”

第三、区分首查封与轮候查封前提下，仅针对首查封提出执行异议，还需要首查封的效力问题。如首查封超过查封期限，轮候查封自动转为查封。法律依据是《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。

我们认为，查扣冻解除的，轮候查封自动生效，这里的“解除”作宽泛理解，不仅包括主动解除查封还应包括自动解除即查封逾期解除。否则，查封时间和本条自动生效没有法律意义，理由是《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十条查封、扣押、冻结期限届满，人民法院未办理延期手续的，查封、扣押、冻结的效力消灭。事实上首查封逾期导致成为轮候查封也有相关案例。如常州市中级人民法院（2017）苏04民终4053号李志伟与吴建芳、杨波二审民事裁定书认为“本案中，一审法院原为首先查封案涉房屋的法院，但由于一审法院在查封期限届满前未办理案涉房屋的查封延期手续，该查封效力于2016年7月23日消灭，本院的另案轮候查封自动生效。即在本案的一审审理过程中，案涉房屋的查封状态发生变化，由本院另案首先查封，一审法院轮候查封。故李志伟提起的执行异议之诉，不符合起诉条件，立案后发现不符合起诉条件的，应当依法裁定驳回起诉。一审判决适用法律错误，本院予以纠正。”

第四、江苏地区亦明确，只能针对首查封行为提出执行异议及执行异议之诉。依据是《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（一）》五、执行标的上存在多个查封行为的执行异议及异议之诉1、执行标的上存在多个查封行为的，案外人只能针对首查封行为提起异议及执行异议之诉。如果案外人坚持对轮候查封行为提起异议或执行异议之诉的，应当裁定驳回异议、不予受理或驳回起诉。2、首查封法院将其对执行标的处置权移交给轮候查封法院后案外人提出异议的，首查封法院应于立案后3日内将案外人异议情况以能够及时获悉的方式告知实施处置行为的法院。实施处置行为的法院在案外人异议及执行异议审查期间不得对执行标的进行处分。首封法院对案外人异议作出裁定后，应将异议裁定及时送达处置法院。

案情介绍

一、王灿、徐嘉与建兴公司、建兴句容分公司民间借贷纠纷一案，镇江中院2015年2月11日送达（2015）镇民初字第30-1号协助执行通知书，查封了建兴句容分公司名下位于句容市的营业用房（以下简称案涉房产）。2016年4月20日，镇江中院判决建兴公司返还王灿、徐嘉800万元及利息，该判决还确认了王灿、徐嘉对建兴句容分公司的部分房产享有优先受偿权。2015年4月3日，王灿、徐嘉将上述判决书确认的债权转让给彭军，在执行中，该院通知汤静，将对案涉房屋评估拍卖。2016年12月23日，汤静提出执行异议称：案涉房产归其所有，其已向仲裁委员会申请仲裁，要求交付房屋，请求停止对案涉房屋的执行。

2013年11月21日，建兴公司取得案涉房屋的预售许可证。2014年1月2日，汤静与建兴句容分公司签订《商品房买卖合同》，购买案涉房产系营业用房，房屋总价3170865元，2014年9月30日前，验收合格后交付房屋。购房款以借给建兴公司的集资款285万元抵充，差欠320865元。2015年7月8日，案涉房屋通过竣工验收备案。

建兴公司以及建兴句容分公司未向汤静交付案涉房屋。2015年8月，汤静向镇江仲裁委员会申请仲裁，请求裁决建兴公司、建兴句容分公司向其交付案涉房屋。2017年5月24日，镇江市仲裁委员会作出（2015）镇裁字第152号裁决：建兴句容分公司在裁决生效后十日内将案涉房屋交付汤静。

二、镇江中院认为，案涉商品房是建兴公司开发的商品房，在该房屋所有权变更登记至买受人名下前，应当视为登记在建兴公司名下的商品房，该商品房是营业用房，原告无证据证实其名下无其他用于居住的房屋。该院对案涉房屋实施保全措施时，汤静尚未合法占有该房屋。汤静与建兴句容分公司签订了案涉房屋的买卖合同，并以其对建兴公司的债权抵充购房款。镇江仲裁委员会以双方之间有合法有效的合同，汤静已经履行了双务合同中的己方义务为由，裁决建兴公司和建兴句容分公司向原告交付案涉房屋，这均反映汤静对建兴公司、建兴句容分公司享有债权，而非对案涉房屋享有物权。彭军对建兴公司、建兴句容分公司享有债权。相对于彭军的债权而言，原告的债权不具有优先性，不产生排除人民法院对建兴公司名下所有的房屋强制执行的效果。据此，该院判决驳回汤静的诉讼请求，案件受理费32166.92元，由汤静负担。

三、江苏高院查明，原告王灿与被告建兴公司、徐军民间借贷纠纷一案，镇江中院判决被告徐军原告王灿借款2000万元及利息、违约金；被告建兴公司对被告徐军的上述债务承担连带保证。王灿提出财产保全申请，2015年2月11日送达（2015）镇民初字第29-1号协助执行通知书，查封建兴句容分公司名下案涉房产。

2015年4月3日，王灿与彭军签订债权转让协议，将其对建兴公司、徐军之诉争债权（本金2000万元、利息、逾期利息、违约金及实现债权的相关费用）转让给彭军，由镇江市京口区公证处公证书予以确认。

2018年2月2日，镇江中院执行局明确，该院（2015）镇民初字第29－1号协助执行通知书先于该院（2015）镇民初字第30－1号协助执行通知书送达，因此，其办理的对案涉房产的查封为首查封，该院（2015）镇民初字第30－1号协助执行通知书办理的对案涉房产的查封为轮候查封。

裁判要点与理由

江苏高院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条规定，对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。据此，轮候查封属于效力待定的查封行为，在其转为正式查封之前，轮候查封并未发生法律效力。因此，执行标的上存在多个查封行为，案外人只能针对首查封行为提起异议及执行异议之诉。本案中，镇江中院（2015）镇民初字第30－1号协助执行通知书办理的对案涉房产的查封为轮候查封，汤静针对上述轮候查封的执行行为提起执行异议之诉，没有事实与法律依据，应当予以驳回。

裁定撤销江苏省镇江市中级人民法院（2017）苏11民初148号民事判决；驳回汤静的起诉。

标签：执行异议丨执行异议之诉丨首查封丨交付房屋丨物权期待

案例索引：江苏省高级人民法院（2018）苏民终463号“汤静与苏州建兴置业有限公司、苏州建兴置业有限公司句容分公司等案外人执行异议之诉二审民事裁定书”（审判长李玉明审判员李晶审判员苏峰），载《中国裁判文书网》（20181225）。

法律依据

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》

第二十八条 对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。
其他人民法院对已登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的，应当通知有关登记机关协助进行轮候登记，实施查封、扣押、冻结的人民法院应当允许其他人民法院查阅有关文书和记录。
其他人民法院对没有登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的，应当制作笔录，并经实施查封、扣押、冻结的人民法院执行人员及被执行人签字，或者书面通知实施查封、扣押、冻结的人民法院。

第三十条 查封、扣押、冻结期限届满，人民法院未办理延期手续的，查封、扣押、冻结的效力消灭。
查封、扣押、冻结的财产已经被执行拍卖、变卖或者抵债的，查封、扣押、冻结的效力消灭。

《最高人民法院关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的批复》

北京市高级人民法院：
你院《关于查封法院全部处分标的物后，轮候查封的效力问题的请示》（京高法[2007]208号）收悉。经研究，答复如下：
根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释[2004]15号）第二十八条第一款的规定，轮候查封、扣押、冻结自在先的查封、扣押、冻结解除时自动生效，故人民法院对已查封、扣押、冻结的全部财产进行处分后，该财产上的轮候查封自始未产生查封、扣押、冻结的效力。同时，根据上述司法解释第三十条的规定，人民法院对已查封、扣押、冻结的财产进行拍卖、变卖或抵债的，原查封、扣押、冻结的效力消灭，人民法院无需先行解除该财产上的查封、扣押、冻结，可直接进行处分，有关单位应当协助办理有关财产权证照转移手续。

《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（一）》

五、执行标的上存在多个查封行为的执行异议及异议之诉
1、执行标的上存在多个查封行为的，案外人只能针对首查封行为提起异议及执行异议之诉。如果案外人坚持对轮候查封行为提起异议或执行异议之诉的，应当裁定驳回异议、不予受理或驳回起诉。
2、首查封法院将其对执行标的处置权移交给轮候查封法院后案外人提出异议的，首查封法院应于立案后3日内将案外人异议情况以能够及时获悉的方式告知实施处置行为的法院。
实施处置行为的法院在案外人异议及执行异议审查期间不得对执行标的进行处分。
首封法院对案外人异议作出裁定后，应将异议裁定及时送达处置法院。