【律师手记】建设工程施工合同纠纷中“与实质性内容不一致”的问题司法实践分析

“实质性内容”提法肇始于《招投标法》第四十六条之规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”这一规定包含两层含义：第一，招标人与中标人订立的合同的主要条款，包括合同标的、价款、质量、履行期限等实质内容，应当与招标文件和中标人的投标文件一致；第二，招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件签订合同后，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

而根据最新的《建工司法解释一》第二条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”

以上规定体现了“实质性内容”的中标合同不再仅仅局限于“结算工程款”这一功能，还将其作为处理当事人有关工程范围、建设工期、工程质量和工程款等争议的根据，从而将“实质性内容”真正摆在桌面上，扩大“实质性内容”的适用范围和适用功能，从“结算”走向“全方位”。而且，在建设工程施工合同纠纷案件中，“实质性内容”的确定，对于“与实质性内容不一致”的认定有着决定性影响，“与实质性内容不一致”的认定结果对于建设工程施工合同纠纷案件的走向有着重要的影响。

当然，但就“实质性内容”所发挥的工程价款结算功能，对于建设工程施工合同纠纷案件都有着至关重要的作用。例如，（2017)最高法民申3589号民事裁定书就双方结算的合同依据问题，适用《原建工司法解释一》第二十一条规定（注：《建工司法解释一》第二条），当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。关于“实质性内容不一致”的判断，应结合当事人另行签订的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容、当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素来判断。通常招标人与中标人另行签订的改变工程范围、工期、工程价款等中标结果的约定，应当认定变更中标合同实质性内容。这属于认定“与实质性内容不一致”的原则性标准。

接下来，我再以（2018）最高法民终153号民事判决书为例，该判决书涉及的焦点之一是关于固定单价和固定总价以及最终价格的确定是否影响合同效力的问题。平煤神马新疆分公司认为招标文件采取的是固定单价，但相关协议约定的是固定总价，且价格几次变化，背离了中标，应属无效。根据《招标投标法》第四十六条规定。从大地天津分公司制作的招标文件看，固定总价是在固定单价的计价方式基础上根据工程量计算得出。平煤神马新疆分公司在投标函表示，其理解并同意中标价为固定价，即在投标有效期内和合同有效期内，该价格固定不变，表明其认可以固定总价进行结算。后双方据此签订《合同协议书》，约定本合同为固定总价合同，并未背离招投标结果。

虽然案涉投标价、中标价、合同价并不完全相同，但一方面，投标价格12669.7万元、中标价格为11900万元以及合同约定价格11776.24万元三个价格之间并无特别巨大的悬殊，另一方面，由于合同总价是根据固定单价计算得出，有关工程量需要双方磋商确认，故经双方协商确定最后价格并无不妥。因此，本案固定单价、固定总价的表述以及价格的调整并不属于《招标投标法》第四十六条第一款规定的招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议的情形。

从（2018）最高法民终153号民事判决书中，我们可以梳理出以下裁判规则：固定总价是在固定单价的计价方式基础上根据工程量计算得出，发承包双方的投标价、中标价、合同价并不完全相同，但价格之间并无特别巨大的悬殊，因合同总价是根据固定总价计算得出，有关工程刚需要双方磋商确定，经双方协商确定最后价格应予认定，在此情况下的固定单价、固定总价的表述以及价格调整并不属于《招标投标法》规定的招标人和中标人在性定理背离合同实质性内容的其他协议的情形。

“与实质性内容不一致”的认定在司法实践中仍是一个难点问题，既要保障当事人合同变更权地正当行使，又要防止当事人通过签订“黑白合同”作为不正当竞争手段，达到损害招投标市场秩序、损害其他投标人合法权益的目的，这种剪辑有法律价值判断的问题，也有利益平衡的问题。例如，关于工程价款的支付方式、争议解决方式、违约责任等要素是否属于施工合同中的“实质性内容”，司法解释并无明确规定，是否属于《建工司法解释一》第二条之中“等”的内容，还需要司法实践的检验。例如（2017）最高法民终437号民事判决书就认为另行订立合同改变了备案合同关于发包人支付预付款和进度款约定的属于与中标合同实质性内容矛盾的“黑合同”。

通过检索与梳理相关司法文书，得出以下结论，以供分享，结论之一，关于“实质性内容不一致”的判断，应结合当事人另行签订的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容、当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素来判断。通常招标人与中标人另行签订的改变工程范围、工期、工程价款等中标结果的约定，应当认定变更中标合同实质性内容。

结论之二，固定总价是在固定单价的计价方式基础上根据工程量计算得出，发承包双方的投标价、中标价、合同价并不完全相同，但价格之间并无特别巨大的悬殊，因合同总价是根据固定总价计算得出，有关工程刚需要双方磋商确定，经双方协商确定最后价格应予认定，在此情况下的固定单价、固定总价的表述以及价格调整并不属于《招标投标法》规定的招标人和中标人在性定理背离合同实质性内容的其他协议的情形。

结论之三，改变预付款和进度款等支付款约定，以及计价标准明显不同的，均属于合同实质性变更。

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