【建纬观点】论新制度下建筑工人管理的合规要点
备受建筑行业关注的《保障农民工工资支付条例》（以下简称《条例》）已于2020年5月1日起正式实施，《条例》对农民工作了明确定义，即农民工是指为用人单位提供劳动的农村居民，从此农民工在法律意义上有了明确的地位。《条例》旨在解决拖欠农民工工资的老大难问题，开启了依据行政法规治理拖欠农民工工资问题的新阶段，解决了之前主要依据规范性文件、地方性法规、规章进行治理的局限。《条例》从以下几个方面对保障农民工工资支付做了规定：一是落实用人单位主体责任，细化部门监管职责；二是规范工资支付行为，坚持源头治理；三是明确工资清偿责任，实行全程监管；四是针对工程建设领域，细化特别规定；五是强化监管手段，确保工资支付。
住建部和人保部于2019年2月17日联合发布的《建筑工人实名制管理办法（试行）》（以下简称《办法》）明确了建筑企业所招用建筑工人的从业、培训、技能和权益保障等以真实身份信息认证方式进行综合管理的制度。
同时，全国各地也纷纷出台有关实名制和工资支付的有关规定，例如上海市于2019年2月15日发布了《上海市房屋建筑工程建筑工人工资支付管理办法》，浙江省于2020年5月20日发布了《关于在房屋建筑和市政基础设施工程中推行施工过程结算的实施意见》、于2020年6月1日发布了《关于在全省工程建设领域改革保证金制度的通知》等。
以上《条例》、《办法》以及地方上的规定确定了一系列有关建筑工人管理的新制度，对施工单位建筑工人管理在合规方面提出了新要求。
根据国家统计局发布的《2018年农民工监测调查报告》，农民工中从事建筑业的建筑工人的比例为18.6%，约5363万人。以下是《2018年农民工监测调查报告》记载的农民工从业行业分布表。
建筑工人中农民工的占比则高达80%以上，农民工是建筑工人的主要来源，因此可以说农民工问题就是建筑工人问题。对于施工单位来讲，建筑工人管理所面临的挑战，实质就是面对农民工的人力资源管理的挑战。
农民工问题是我国城乡二元机制发展所累积的问题。在城乡二元机制中，有关农民工用工方面的法律等制度均落后于城镇职工，农民工权益不能和城镇职工一样得到法律保护，人们也普遍存在城镇职工和农民工社会分工中的区别、地位高低等观念。随着我国社会和经济的快速发展，原来的城乡二元机制已不适应发展之需求，城乡一体化发展成为当今社会和经济发展的需要。在城乡一体化发展中，农民工人数在不断增加，但相应的法律、制度、观念等未能跟上，导致农民工的权益保障仍不能得到相应重视，农民工问题因此凸显出来。政府多年来在多个层面出台多种政策和措施，强调保障农民工权益，有关法律文件不断制定和实施，建筑工人用工管理朝着城乡一体化不断发展。《办法》明确规定“坚持建筑企业与农民工先签订劳动合同后进场施工”，是建筑工人在城乡一体化发展中法律地位及权益保护和城镇职工取得一致的标志。上述《条例》则是通过国务院制定行政法规彻底解决在城乡一体化发展过程中农民工问题中最突出的工资问题。
施工单位在建筑工人管理中应顺应这种城乡一体化发展的趋势，改变观念，重视新制度对于建筑工人管理的新要求，结合现有用工模式，完善建筑工人管理的合规工作。
（一）“两高一低”的旧问题
作为传统劳动密集型产业的建筑行业，农民工又是建筑工人的主要来源，不可避免地存在“两髙一低”，即人员流动性髙、事故发生率髙、劳动技能低下的特点。由于建筑行业用工形式的特殊性和多样性，施工单位建筑工人管理存在着诸多老大难的问题和潜在的法律风险，主要是：安全生产事故问题；农民工欠薪问题；违法违规用工问题；管理难度高问题；工程质量无保障问题；劳动争议频发问题等，其中安全生产事故问题和农民工欠薪问题最为突出。旧问题与新制度之间的关系是辩证统一的，没有旧问题的存在就不会有新制度，新制度的产生是为了解决旧问题。在这个辩证统一的关系中，施工单位可能无法或不能尽快适应新制度，从而新制度不仅不能解决旧问题，还会产生新问题，这正是新制度给施工单位建筑工人管理的合规工作带来挑战的主要原因。
1、建筑工人实名制度
（1）建筑企业与农民工先签订劳动合同并实名登记后进场施工
建筑企业应与招用的建筑工人依法签订劳动合同，对其进行基本安全培训，并在相关建筑工人实名制管理平台上登记，方可允许其进入施工现场从事与建筑作业相关的活动。
施工总承包单位或者分包单位应当依法与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记，具备条件的行业应当通过相应的管理服务信息平台进行用工实名登记、管理。未与施工总承包单位或者分包单位订立劳动合同并进行用工实名登记的人员，不得进入项目现场施工。施工总承包单位应当在工程项目部配备劳资专管员，对分包单位劳动用工实施监督管理，掌握施工现场用工、考勤、工资支付等情况，审核分包单位编制的农民工工资支付表，分包单位应当予以配合。分包单位对所招用农民工的实名制管理负直接责任。
（2）建筑工人实名制信息由基本信息、从业信息、诚信信息等内容组成
基本信息应包括建筑工人和项目管理人员的身份证信息、文化程度、工种（专业）、技能（职称或岗位证书）等级和基本安全培训等信息。从业信息应包括工作岗位、劳动合同签订、考勤、工资支付和从业记录等信息。诚信信息应包括诚信评价、举报投诉、良好及不良行为记录等信息。
（3）建筑工人信息的采集与上传
总承包企业应以真实身份信息为基础，采集进入施工现场的建筑工人和项目管理人员的基本信息，并及时核实、实时更新；真实完整记录建筑工人工作岗位、劳动合同签订情况、考勤、工资支付等从业信息，建立建筑工人实名制管理台账；按项目所在地建筑工人实名制管理要求，将采集的建筑工人信息及时上传相关部门。已录入全国建筑工人管理服务信息平台的建筑工人，1年以上（含1年）无数据更新的，再次从事建筑作业时，建筑企业应对其重新进行基本安全培训，记录相关信息，否则不得进入施工现场上岗作业。
（4）硬件设施设备的配备
建筑企业应配备实现建筑工人实名制管理所必须的硬件设施设备，施工现场原则上实施封闭式管理，设立进出场门禁系统，采用人脸、指纹、虹膜等生物识别技术进行电子打卡；不具备封闭式管理条件的工程项目，应采用移动定位、电子围栏等技术实施考勤管理。相关电子考勤和图像、影像等电子档案保存期限不少于2年。实施建筑工人实名制管理所需费用可列入安全文明施工费和管理费。
（5）各方职责
建筑企业应承担施工现场建筑工人实名制管理职责，制定本企业建筑工人实名制管理制度，配备专（兼）职建筑工人实名制管理人员，通过信息化手段将相关数据实时、准确、完整上传至相关部门的建筑工人实名制管理平台。
总承包企业（包括施工总承包、工程总承包以及依法与建设单位直接签订合同的专业承包企业，下同）对所承接工程项目的建筑工人实名制管理负总责，分包企业对其招用的建筑工人实名制管理负直接责任，配合总承包企业做好相关工作。
项目负责人、技术负责人、质量负责人、安全负责人、劳务负责人等项目管理人员应承担所承接项目的建筑工人实名制管理相应责任。
为引导劳动者依法及时维权，《条例》规定了维权信息告示制度，要求施工总承包单位应当在施工现场醒目位置设立维权信息告示牌，明示下列事项：（一）建设单位、施工总承包单位及所在项目部、分包单位、相关行业工程建设主管部门、劳资专管员等基本信息；（二）当地最低工资标准、工资支付日期等基本信息；（三）投诉举报电话、劳动争议调解仲裁申请渠道、法律援助申请渠道、12348公共法律服务热线等信息。
分账管理是指建设单位与施工单位之间约定将工程款中的人工费用（工资款）单独列账并保障按期足够拨付。以往建设单位在项目施工过程中只按合同约定支付工程进度款，人工费用是包含在工程进度款中，施工单位拿不到工程进度款，建筑工人的工资就得不到保障，致使产生拖欠工资的后果。为解决这一问题，《条例》确定了工资与工程款分账管理的制度，规定建设单位与施工总承包单位依法订立书面工程施工合同应当约定工程款计量周期、工程款进度结算办法以及人工费用拨付周期，并按照保障农民工工资按时足额支付的要求约定人工费用。人工费用拨付周期不得超过1个月。
由施工总承包单位开设农民工工资专用账户，专项用于农民工工资相关款项存储和发放，可以有效地保障用于发放农民工工资的资金落实和杜绝不被挪用。为此《条例》规定，施工总承包单位应当按照有关规定开设农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资。建设方将支付给施工方的工资款项以及工资发放都直接通过工资专户，以有效地管理和监督农民工工资发放全过程。银行一旦发现资金未按约拨付等情况，及时通知施工总承包单位，由施工总承包单位报告人力资源社会保障行政部门和相关行业工程建设主管部门，并纳入欠薪预警系统。为保证工资专户的稳定和安全，《条例》还特别规定，除法律另有规定外，专用账户资金和工资保证金不得因支付为本项目提供劳动的农民工工资之外的原因被查封、冻结或者划拨。
由施工总承包单位负责将工资通过农民工工资专用账户直接转入分包单位农民工本人银行账户，是针对建设工程领域中存在的层层转包、违法分包等不规范现象，减少中间层次，保障建筑工人的工资能直接到手，而不被截留，解决欠薪的问题。为此《条例》规定，工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度。在工资发放的过程中，分包单位负责按月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民工本人签字确认，与当月工程进度等一并报施工总承包单位。施工总承包单位根据分包单位编制的工资支付表，经专用账户直接支付到农民工银行账户，并向分包单位提供代发工资凭证。
工资保证金是为保障建筑工人工资的支付，由施工总承包单位按规定存储的资金，专项用于支付农民工被拖欠的工资。为此《条例》规定，施工总承包单位应当按照有关规定存储工资保证金，专项用于支付为所承包工程提供劳动的农民工被拖欠的工资。工资保证金实行差异化存储办法，对一定时期内未发生工资拖欠的单位实行减免措施，对发生工资拖欠的单位适当提高存储比例。工资保证金可以用金融机构保函替代。
用工单位利用其强势地位，为规避自己的法律责任，往往会不向农民工提供劳动合同履行过程中的材料，农民工则缺乏法律意识，往往不会要求获得这些材料，但若通过法律途径维护权益时，农民工因为没有这些重要材料而面临败诉风险，对于农民工来说是极为不公平的。为此《条例》规定，农民工与用人单位就拖欠工资存在争议，用人单位应当提供依法由其保存的劳动合同、职工名册、工资支付台账和清单等材料；不提供的，依法承担不利后果。
建设工程领域建筑工人流动性髙的特点决定了施工单位在用工时会考虑多种模式。目前施工单位常用的几种用工模式是固定用工、分包、劳务派遣、退休返聘、非全日制用工等模式，以下讨论施工单位常用的三种用工模式及建筑工人管理的合规要点。
固定用工，是指施工单位与建筑工人签订劳动合同，双方建立正式的劳动关系，依据《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规调整双方的劳动合同法律关系。由此可见，在固定用工模式下施工单位直接招用建筑工人，签订劳动合同是不二选择。施工单位对于建筑工人与其他城镇职工在管理上的双轨制思维应彻底杜绝，在合规方面应按其他城镇职工人力资源的要求执行。为此，施工单位采用固定用工模式时，应以劳动合同法等法律法规、其他调整施工单位与建筑工人劳动关系的规则、上述新制度等作为合规的依据。
施工单位在固定用工模式下，建筑工人管理的合规要点：
分包可以分为劳务分包和专业分包两类。劳务分包，是施工单位与劳务公司签订劳务分包合同，满足施工中建筑工人用工需求的一种用工模式。劳务分包的用工模式减少了管理之苦。劳务分包出去后建筑工人的管理，从招聘、劳动合同、社保、福利待遇、人事等，施工单位都不需要去管理，而只管用人并按工程量依劳务分包公司约定支付劳务费，不用应付众多的劳动争议，有利于很好地管理好工地和工程质量。但是，该种模式决定了施工单位很难对建筑工人进行直接控制，反过来，建筑工人对于施工单位也不存在很强的责任意识，导致很难确保施工安全以及施工质量等旧问题得不到解决。另外，劳务分包存在大量“包工头”挂靠、再分包等不规范问题，导致了分包管理上的问题。专业分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的工程发包给具有相应资质的其他建筑企业完成的活动。按照住建部《专业承包企业资质等级标准》，专业承包企业分为多个资质类别，如地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程、建筑幕墙工程、预拌商品混凝土、混凝土预制构件等。施工单位采用分包的用工模式，面临的是建筑工人间接管理方面的合规挑战。
施工单位在分包用工模式下，建筑工人管理的合规要点：
劳务派遣，是由劳务派遣机构与建筑工人签订劳动合同，施工单位与劳务派遣机构签订劳务派遣协议，由劳务派遣机构将建筑工人按照派遣协议的约定派遣至施工项目，实现建筑用工的跨区域作业、施工。它可以减少建筑施工单位的在非施工期间的工资消耗，提高建筑单位的施工效率，同时，又可以根据企业的发展需要，及时获取充足的劳动力资源，从而提高企业管理工作水平。
施工单位在劳务派遣用工模式下，建筑工人管理的合规要点：
为顺应建筑市场行业的发展，满足日益增长的工程企业合规管理和风控业务的市场需求，践行建纬所“二次腾飞”的战略决策，上海市建纬律师事务所成立了合规与风控业务部，由建纬所主任助理，高级合伙人、工程总承包部主任韩如波律师兼主任，合伙人王培强律师、合伙人陈兵律师、合伙人雷涛律师为核心骨干力量组成。
业务部成立以来，遵循“控制风险、创造价值”的服务理念，在“项目全过程风险管理法律服务”、“工程项目合规与风控法律服务”、工程项目“诉讼与仲裁法律服务”等方面进行了卓有成效的业务发展和法律服务。先后参与住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》《<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）>》等立法修改课题、《"一带一路"国际工程合规与风控实务》著作的编写。为中铁建工集团、中国二十冶集团、上海建工集团、山西建工一建集团、绿地建设集团、北京建工集团、中国铁路设计集团、振华重工等国内知名企业提供合规与风控的法律服务，赢得了客户的好评和法律行业的知名度。
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