结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（二）千万不能自认没有证据——上海“比萨斜楼”案败诉的教训
编者按
本系列上一篇，朱树英主任以北京某“红水宾馆案”为例，向关注的读者介绍了施工合同履行证据的积累和保管。该案之所以能够完胜，很大程度是由于不掌握话语权主动的施工方，系统地、全面地保留了履约过程一系列的通知、双方来往文件、每周例会纪要、增加工程价款请求等第一手书面证据。发生纠纷后，律师需要什么证据，企业就能够提供什么证据，并且对案件争议最大的宾馆红水问题，凭证据有力地证明了发包方选择的工程设备的热交换器及工艺存在质量缺陷，施工方已经履行了提醒义务并提出合理化建议等法律事实，由此，法院依法判定因散热片锈蚀而产生红水缺陷的责任在于建设单位与设计单位，建设单位对施工单位工程质量责任的反诉不成立，施工单位成功追回2000万工程款。28年前拖欠2000万可称得上是巨大数额，建设部法规司领导亦称其为中国建筑业追欠索赔第一案。本案说明坊间俗称“打官司就是打证据”确实不无道理，本案的成功反映了施工企业高度重视合同履行证据，尤其是施工过程中各种书面往来文件的搜集和保管，在诉讼关键时刻，几张纸可是价比黄金。
但是，像前述案件中这样重视合同履约证据管理的施工企业实在是少之又少，在遇到纠纷时，施工企业往往因为缺乏证据，对簿公堂时不能证明自己的主张而无可奈何，任凭律师再巧舌如簧也难为无米之炊。今天，朱树英主任要提醒各位，疏于合同履约证据管理的广大施工企业，要学会从证据分类的角度，分析不同证据的不同证明作用，那些不起眼的间接证据往往能在证明案件事实时发挥举足轻重的作用。今日的“树英说”，旨在通过讲述各类证据的运用之妙，并通过上海的“比萨斜楼”案因为证据管理的疏漏导致败诉，总结其最重要的教训——千万不能在法庭上自认没有证据。
结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（二）千万不能自认没有证据——上海“比萨斜楼”案败诉的教训
朱树英
证据，是决定民事诉讼胜负的关键，是民事诉讼的重中之重，其法律的专业性和复杂性以及管理的重要性和针对性，必须引起广大施工企业法务人员的高度重视。这里所说的企业法务人员，包括企业领导层、分管法务工作的总法律顾问、公司律师以及法务、商务人员。面对施工企业市场地位弱势往往难以形成、搜集证据的实际困难，只有企业领导层和相关法务工作人员的高度重视，才能结合企业管理的实际，分析、研究证据管理存在的缺陷和疏漏，提高企业对证据的形成、搜集、分类、保管的有效管理。企业重视证据及其管理是加强证据管理的前提，本篇结合施工企业普遍疏于合同履约证据管理的现状，从证据分类的角度着重分析了不同证据的不同证明作用，强调了间接证据同样能够证明案件事实。施工企业应该熟悉不同种类和类型的证据及其证明作用，一旦发生纠纷能够依靠有效的证据管理获得诉讼主动。最重要的教训是：施工企业千万不能在法庭上自认没有证据。
一、证据有直接证据和间接证据的区别，凭间接证据也能证明关键事实。
本系列文章第一篇中，我着重介绍了我国《民事诉讼法》第63条规定的八种法定证据种类，这是以证据载体不同所作的区别，对于建设工程案件诉讼而言，八种证据形式中的书证是确认工程量的主要证据。本篇则要着重介绍证据的分类，证据的种类和分类是两个不同的概念，熟知证据的不同分类，尤其是间接证据的证明作用及其使用规则，对处于市场弱势地位的施工企业更为重要。在司法实践中，法官分析认定案件事实依靠的只能是证据。然而，许多施工企业的法务工作人员对证据分类并不熟悉，不了解法院审理案件对证据的要求，也不知道法官如何认定案件事实、如何对事实进行推定。正是由于施工企业对证据认知的缺失，造成不该输的案件却输了。
1、要重视司法实践对证据的分类，尤其是直接证据和间接证据的分类。
目前，理论界对民事诉讼证据一般有如下分类。
第一种分类是原始证据和传来证据。
按照证据来源的不同，可以将证据分为原始证据和传来证据。原始证据是直接源于案件事实的证据，是在案件事实发展过程中直接形成的证据，例如目击者的证言、当事人缔约签订的合同，施工合同履行过程已形成的签证等。传来证据是从原始证据衍生出来的证据。传来证据不直接源于案件事实，它的形成需要复制、转述等中间环节，例如书证的复印件、物证的复制品等。
原始证据与传来证据的主要区别在于证明力的高低。原始证据由于直接源于案件事实，未经过中间环节的转换，因此证明力上要强一些。我国《民事诉讼法》第七十条第一款规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”因此，施工企业的证据管理一定要注意合同履行过程证据资料原件的保留，尤其是寄出的文件，也要留存副本或复印件并配上寄送凭证，以免纠纷发生后无证据证明。
第二种分类是本证与反证。
本证，是指能够证明当事人主张的事实成立的证据，即是能支持诉讼中一方的事实主张成立，证明其主张的事实存在的证据，一般情况下原告以证明诉讼请求能够成立的证据为本证。反证，则是指能够证明对方当事人主张的事实不能存在的证据，反证对主张方当事人的主张起否定性作用，一般情况下，被告反驳原告的证据为反证。由此可见，本证是用以肯定自己主张的事实存在的证据，反证则是用以否定对方主张的事实存在的证据。反证的目的在于动摇法官对本证的确信，建设工程施工合同纠纷案件经常遇到的情况是，一方为证明工程量增加提供了相关签证，另一方则提供了该签证签名是伪造的司法鉴定意见，这就是一组本证和反证。
第三种分类是直接证据与间接证据。
根据证据与证明对象之间关系的不同，可以将证据分为直接证据和间接证据。直接证据是指与证明对象具有直接联系，能够单独证明待证事实的证据。而间接证据是指与证明对象具有间接联系，不能单独直接证明待证事实的证据。掌握直接证据和间接证据的内涵及其区别，对于处在市场弱势地位的施工企业尤为重要。
本文之所以要着重介绍直接证据与间接证据，是因为虽然直接证据在证明效力上更直接、更有利，但也绝对不能因此而忽略间接证据的重要性。这是因为由于施工企业市场地位弱势和建设单位的强势，往往难以形成、搜集直接证据，这种情况下利用间接证据并形成证据链证明案件事实就至关重要。间接证据管理是施工企业证据管理的专门性问题。根据我三十多年来承办1000多个建设工程纠纷诉讼案件积累的经验，施工企业在工程合同履行中积累间接证据意义非凡。首先，根据目前我国建设工程实际管理的现状，工程日常管理中对于工程资料的管理并不重视，很多案件到了诉讼阶段根本找不到直接证据作支撑，尤其施工方的弱势地位，更是容易遇到拒签、无人签、无权签字人员出面签证等签证难问题，导致无法形成直接证据。其次，间接证据有时候也是找到直接证据的手段之一，工程案件往往历时长，资料多，一个案子涉及的工程资料说是浩如烟海并不夸张，有的甚至已经换了多手管理人员，要找到当时的关键证据谈何容易。我在代理案件时经常会顺着相关间接证据，一步一步顺藤摸瓜最终找出直接证据。其三，在目前我国工程建设过程中，签证倒签等现象并不罕见，许多直接证据的真实性也存有瑕疵，由此，直接证据往往也需要其他间接证据进行印证，或通过间接证据行成证据链才能形成证据效力。
2、法庭组织的事实调查就是证据攻防的战场。
法庭诉讼与当事人洽商不一样，法庭诉讼引入公正的第三人即法官作为最后的裁判者。法官对案件是非裁判以“以事实为根据，以法律为准绳”，该事实只能是为证据所证明的事实。与事件的亲历者当事人不同，法官在诉讼前是完全不了解案情的，因此，为保证法官的公正性，法庭审理案件的制度设计安排了由双方当事人向法庭提交证据的过程，由法官对案件的法律事实进行判定或者推定。与客观事实不同的是，法律事实会随着诉讼过程中的举证质证的深入而发生变化。例如，对于一个竣工验收已经完成的工程，在双方当事人提交证据前，法官的推定就是该“工程质量合格”；建设方若是提交了某质量检测机构的质量不合格的检测报告，就可能使得法官的推定变为“工程质量不合格”；如果在质证环节，施工方指出该质检机构资质有问题，则该质检报告证据效力被攻破，那法官的推定又可能将事实变为“工程质量合格”。可见，明明系争工程交付后没有经过任何质量缺陷修复，按常理说其质量合格与质量不合格是不会自己变化的，然而在法庭事实调查过程中，由于当事人提供的证据使然，系争工程质量是否合格却可能有多次反复，这看似不尽合理但在司法实践中却是合理的，因为法官只能通过当事人提交的证据探究法律事实的真相，而为了使这一过程更加公正、尽量避免被个人主观认识所左右，法律亦制定了详细的推定规则，其具体就表现为上述工程质量结论的每一次转变。因此，作为涉案的当事人，不可自认为自己主张的就是案件事实，因而在证据攻防上不重视，不作为，不善于使用有利于自己的各种证据争取法官的有利推定。
3、证据是案件获胜的唯一武器，合理运用间接证据也可获得主动。
之所以要强调企业的法务人员要重视合同履行过程中的证据及其管理，是因为证据是案件获胜的致命武器，企业只有在合同履行过程中加强对证据的形成、搜集、分类、保管的管理，才能在发生纠纷诉讼时获得主动。运用间接证据证明案件事实必须严格遵循证明规则：各个间接证据必须具备客观性、关联性、合法性；各个间接证据之间一致贯通，不存在矛盾冲突；间接证据须具备一定的数量，一般不少于三个，并能够构成一个完整的证据链条，由此才能证明待证事实能够成立。
由于施工企业在形成、搜集直接证据所处的弱势地位，希望能够用直接证据证明案件事实会十分困难。以最常见的工程签证为例，当事人常常遇到对方拒签、无人签证或者无权签字人员出面签证等签证难问题，导致发生纠纷时当事人难以对签证提供直接证据。对此，可以通过间接证据方法予以解决，当事人可以采取中国邮政即EMS快递送达形式固定签证以形成间接证据。当事人通过中国邮政快递送达，会形成送出的签证文件、对方在中国邮政的签收单签收以及快递公司收费等一系列间接证据，能够证明签证已经送达的事实。对于采用间接证据证明已送达签证文件的处理，以工期顺延签证为例，司法实践的一般裁量规则是：当事人约定顺延工期应当经发包人签证确认，承包人虽未取得工期顺延的签证确认，但能够证明在合同约定的办理期限内向发包人申请过工期顺延的，对其顺延合理工期的主张，人民法院应予支持。这里所说的“能够证明在合同约定的办理期限内向发包人申请过工期顺延的”，指的正是用间接证据证明的事实。
二、当事人法庭上自认“没有证据”致“比萨斜楼”案败诉。
有许多案件反映了施工企业的法务人员不熟悉证据的种类和分类，在没有直接证据时不能用间接证据来证明案件事实。我曾代理过一个发包人的案件，对方当事人施工企业就是因为既没有直接证据，又不重视搜集整理间接证据，而且在法庭上自认没有证据，以致在案件关键问题上承担了法官不利的推定，最后败诉。
1992年，上海改革开放需要把外滩建设成金融一条街。原在外滩办公的某进出口公司，被置换到虹口区一繁华路段重新建造新的办公大楼，该进出口公司委托上海某开发经营（集团）公司代建。1992年底获得施工许可，经过招标投标，12月15日，代建人上海某开发经营（集团）有限公司（下称发包人）与南昌某建筑工程公司（下称承包人）签订《建筑安装工程承包协议书》（下称施工合同）。施工合同约定：由承包人承建发包人投资的某综合业务楼，总高32层，开工日期为1992年12月30日，竣工日期为1996年6月30日，工期逾期每日违约金为合同总价的万分之二，工程质量标准为优良。
1、本案质量缺陷通过3次观察沉降鉴定，历时10年才得出结论。
1994年11月，总高32层的综合业务楼主体结构封顶，质量验收合格后进行装修施工。1995年2月，在安装电梯时发现己挂直的电梯导轨老是偏移，修直了没过几天又偏了，为此，电梯安装单位以“本大楼电梯无法垂直安装”为由要求停工。据此，发包人和电梯施工人都怀疑是否因大楼沉降不均匀才导致大楼的垂直度出了质量问题。为查明质量是否有问题以及原因和严重程度，该大楼不得不停止施工进行质量鉴定。垂直度是工程主体结构质量的主要指标，要查明垂直度是否合格必须进行观察沉降鉴定，而该鉴定又是需时长、难度大的专业鉴定，鉴定一次需3年。由是，这个工程从1995年开始，先后经过上海同济大学建设工程质量检测中心、上海市建设委员会科学技术委员会和上海市技术监督局三次鉴定，直到2004年2月，市技监局的鉴定结论最后确认：大楼垂直度超过国家标准，大楼垂直度偏移了38公分，主体结构质量不合格。鉴定意见认为：上述工程质量问题的主要责任在施工单位，施工单位在施工过程中发生过截桩行为，有一部分桩没有打到设计长度，导致了整栋楼的偏移、倾斜；设计单位的设计依据不准确，仅以初步勘察报告作为设计依据；设计要求打桩采取的是静压桩施工工艺，采用静压打桩工艺造成这部分桩无法压到设计长度，不排除设计单位也有责任。鉴定结论同时认定：建筑物的沉降己经稳定，虽然大楼的垂直度超过国家标准，但是建设物的整体性、抗震性和安全性能够保证。根据长达10年的工程沉降观察的质量鉴定意见，发包人提起本案损失赔偿诉讼。
2、承包人无法提供施工中的截桩签证文件而导致败诉。
工程质量鉴定意见确定后，2005年3月，发包人向上海市第二中级人民法院提起诉讼，以第三次鉴定结论为主要证据，以承包人、设计人共同侵权造成工程主体结构质量严重缺陷为由，索赔包括所有建设投入损失、银行贷款利息损失、房租损失、工期延误违约金在内的经济损失共计1.25亿元。在案件审理中，设计人提出发包人签订的工程设计和施工系两个不同的合同，合同主体不同，不应在一案中起诉、审理。我的反驳是：本案提起的不是合同违约之诉，而是侵权赔偿之诉，两被告的混合过错造成共同侵权的损失结果，证据已表明不能排除设计人的过错，因此，两被告对损害结果均负有责任，原告有权提起共同诉讼。法院对此予以支持，案件得以继续审理。
本案法庭事实调查过程中，承包人称施工过程发生截桩是事实，是因为按设计选用的静压桩打桩工艺本身有问题，造成部分桩无法打到设计长度，经设计院同意后才进行了截桩，自己并无过错。而设计人对此绝然否定。当法庭询问承包人：“你们没有设计院同意截桩的书面签证，有其他证据吗？”，承包人竟然当庭回答：“没有其他证据。”。2006年2月，一审法院认为造成本案侵权结果的直接原因是施工人截桩造成打桩未达设计长度，施工人有过错，且与造成本案损失有直接因果关系；设计人如有过错，与本案因截桩造成损害的结果无直接的因果关系，遂作出一审判决，判由施工单位承担全部责任。
3、本案的教训。
本案因承包人既不能提供签证的直接证据，又当庭自认没有其他证据而致案件败诉的教训，值得广大施工企业引以为戒。
（1）施工企业须从领导层到项目部全员全过程重视证据。
上述案件惨痛的教训，在于施工企业从领导层到项目部以及委托的律师都不重视证据。案件发生后企业领导未重视整理搜集相关证据资料，在没有签证这一直接证据的情况下未搜集间接证据以弥补失误，尤其不应该在法庭上自认没有其他证据，使得法院作出了可能与事实不符的裁判，但这是该企业应当承担的不懂管理又不懂法律的后果。前车之鉴，后事之师。在中国法治建设日益完善的大背景下，各位企业领导应当在精通管理的同时，注意认真学习法律知识包括证据学原理。在发生纠纷时，应当要求有关人员及时、完整地搜集证据。结合我多年在施工企业和律师行业从业的经验，我认为企业领导应高度重视证据管理的重要性，充分了解证据的种类和分类的基本常识，提高整个企业的证据意识。
施工企业除了主要领导要重视之外，更重要的是所有的项目经理和施工现场管理人员都要重视。企业应当把签证和索赔的证据搜集作为考核项目经理的指标，落实工程负责人签证和索赔的量化管理责任，杜绝该签未签、该赔不索的情况。
为此建议：不论是大型国企还是私人企业，都应该设立证据管理小组，以项目为单位，构建起由项目经理带头，相关成员参与的工程日常证据管理工作。因建设工程项目往往历时较长，人员流动不可避免。负责人带头可以落实责任到人，可以做到指导参与人员的无缝对接，避免人员变动给证据管理工作带来的动荡，保持证据管理制度的连贯性。根据证据规定的有关要求，建立严格的文档记录和各类合同履行资料收集和保管制度，加强证据的检查、固定和保管工作；建立企业合同和资料管理人员的履约管理责任制，设定量化考核指标，对因证据意识不强、违反证据管理规定造成企业损失的，要追究个人责任；结合合同的有关条款约定，研究各类签证和索赔的期限，在履约过程中凡应在期限内提出的书面要求、通知、函件，均应及时提出，并使之成为证据。
（2）对重大设计变更事项，承包人须办理签证手续并保全相关证据；即便签证不成，也必须搜集、保留除书证外的其他证据。
本案承包人针对鉴定报告“承包人施工过程中发生过截桩行为，有一部分桩没有打到设计长度，导致了整栋楼的偏移、倾斜”的事实，在法庭上抗辩称：被告作为国有施工企业，“百年大计，质量第一”是质量管理最基本的准则，施工中有部分桩因静压工艺不能打到设计深度，是在设计单位同意后才截桩的。对此抗辩，设计单位截然反对称：作为国有的建筑设计单位，同样以确保工程质量为生命线。截桩是重大设计变更，如果设计单位同意截桩，一定会出具设计变更的书面文件。本案中并无设计洽商证据，施工单位所说并非本案事实。法官问承包人：你们的截桩有设计洽商或变更文件吗？回答：现在没有。问：为什么？答：施工单位管理比较粗放，当时资料肯定是有的，设计单位同意截桩也是事实，由于企业人员变动比较大，时间太长，资料找不到了。如果没有设计单位的同意，我们施工单位是绝对不敢截桩的。承包人的回答是要求法庭同情他们的管理落后，只可惜，法律不能同情眼泪，也不会同情当事人的落后管理。
我也在国有施工企业工作过多年，我知道本案承包人在法庭上陈述的是大实话，这大实话就是施工单位不重视签证索赔及其证据的落后管理。本案承包人回答的可能确实是施工单位不重视签证管理的实际情况，可能只是交换过意见而没有办理签证手续，或者办过手续后来证据找不到了，但是法庭只能凭证据认定事实。由于承包人不能提供设计人同意其截桩的证据，法庭能确认的事实，只能是承包人未经设计人同意就实施了截桩。
（3）当事人千万不能在法庭上自认“没有其他证据”。
本案鉴定意见明确施工过程中发生过截桩导致建筑物偏移，对这一关键事实，法庭调查时有关设计人和施工方各执一词，也许主审法官同情承包人的苦衷，于是在法庭上问承包人：你们现在不能提供截桩的相应签证文件，那么你们有其他证据吗？
法庭这样问的依据，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条。该条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”按此规定，如果承包人不能提供签证文件证明截桩是设计人同意的，可以提供其他证据来证明。截桩是一个重大的设计变更行为，虽然承包人手里没有签证文件，但应该能有其他文件可以证明。高层建筑打桩，应该有成桩记录和验桩记录等固定的格式文件；施工单位和监理单位也都有施工日志和监理日志等相关文件；据承包人称与设计人洽谈过，那么洽谈人也可以提供当事人陈述来证明相关的事实。怎么可能会没有其他证据呢？即便承包人自己取证有困难，也完全可以要求法庭协助调查取证。
承包人最不应该也是对自己最不利的回答就是“没有其他证据”。然而，本案的承包人当庭正是这样回答的，承包人的当庭回答构成了当事人的自认。所谓自认,是当事人一方就案件中对自己不利的事实，向承办案件的法官承认为真实的声明或表示。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”由于本案承包人在庭审中自认没有其他证据，主审法官也只能说：“那这节事实法庭就调查到这里了。”
自认的效力在一般民事诉讼案件中作用极大，自认仅发生举证责任转移的后果，但因具有不可撤销性，使自认的当事人无法提出相反的主张，亦不能再提出反证，其拘束力可以说是绝对的。自认不但对自认的当事人发生拘束力，也对法院发生拘束力。因为自认的结果使双方当事人的主张趋于一致，法院即应该以一致的主张作为裁判的基础，无需另行调查证据。也就是说，自认的效力直接拘束自认的当事人，也间接拘束法院。对于作出自认的当事人而言，需要承担因承认于已不利事实而带来的法律后果，而且自认一旦作出，除非法定原因，不得撤销，同时也不能提出与自认事实相反的主张。如是，当事人必将陷入极大的被动与不利的境地，且因禁反言的规则，即使二审、申请再审，均无法再予以纠正。