余文唐：无证预售商品房合同效力与释法说理
全国审判业务专家 余文唐
福建省莆田市中级人民法院
审判研究ilawtalk
人民法院在审理开发商无预售许可证明销售商品房纠纷案件时，应当如何认定预售合同的效力？本来按照司法解释和相关答复，认定合同无效是铁板钉钉的事而且不成问题。在长期的司法审判实务中，包括最高法院在内的各级法院实际上也是照此审理的。
然而，在近年来房价暴涨情势下，出现不少开发商自爆无证售房请求确认预售合同无效的案件。对此，有不同法院作出了理解不一、截然不同的判断：有的按常规仍然根据《商品房买卖合同司法解释》第2条规定，认定无证预售合同无效；有的另辟蹊径以开发商违反诚实信用原则等为由，认定无证预售合同有效。刚过不久的2018年12月29日，西安中院对闻天公司自爆无证预售请求确认合同无效案作出终审判决：撤销长安区法院认定无证预售合同无效的判决，驳回闻天公司诉讼请求。
两级法院对于上述纠纷案件的不同观点，引起了社会舆论的强烈关注和热烈讨论。总体而言，社会舆论偏向于质疑长安区法院一审判决而支持西安中院终审判决。而这些质疑与支持的立基点，基本上均为诚实信用和社会效果。那么，除此以外，还有没有其他的思考方向和裁判逻辑呢？
本文根据现行有效的法律规定和司法解释，并按照法律适用和释法说理的要求，对前述两类判决的是非曲直、所涉问题的法律判断加以探讨分析。
一、同案异判：合同效力与裁判理由
西安房地产开发商闻天公司在商品房售出两年后，以无证销售致合同无效为由将12名购房者告上法庭。
西安市长安区法院一审判决认为：“《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：‘出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。’……本案争议焦点应为原、被告双方所签订的《紫杉庄园内部认购合同》的性质。如涉案合同系商品房预售合同，则应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定确认该合同为无效合同，如涉案合同非商品房预售合同，则反之。……因此，本院认为涉案合同应为商品房买卖合同。因原告闻天公司在本案起诉前仍未取得商品房预售许可证，故原、被告双方签订的该合同应为无效合同。本院已向被告李琛茹释明合同无效之后果，因法庭辩论已经终结，且被告李琛茹仍坚持其答辩意见，故其可另案起诉，本案不予处理。”〔1〕
在此之前，2016年北京市密云区法院、2018年西安市未央区法院，均以同样的根据、相同的理由认定商品房无证预售合同无效。〔2〕
上述闻天公司一案的购房人不服长安区法院的一审判决，提起上诉。西安中院终审判决的理由为：1、闻天公司在自身合同目的已经实现情形下，面对房地产市场出现价格大幅上涨而主张合同无效，违背诚实信用原则。2、闻天公司签约时未取得商品房预售许可证，虽违反商品房预售应当取得商品房预售许可证明的规定，但并不必然导致其签订的购房合同无效。3、闻天公司对房屋预售所需符合的条件应当是清楚的，对自身不办理商品房预售许可证即预售商品房行为的违法性应当是明知的。4、闻天公司以自身原因造成的违法事实为由提起本案诉讼，真正目的在于获取超出合同预期的更大利益，其行为与社会价值导向和公众认知相悖。〔3〕
此外，在此前的2018年8月份，河北省石家庄市桥西区法院审理的原告石家庄世纪鸿基房地产开发有限公司与被告赵某房屋买卖合同纠纷一案，该院一审判决认为：“原告在未取得预售许可的情况下销售房屋并收取了被告巨额款项后，又在房价大幅上涨后的今天以自己未取得预售许可为由要求宣告合同无效，明显违背诚实信用原则，其向法院提出诉讼的行为属滥用诉权的行为，构成恶意诉讼，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条规定，应从实体上否定其权利请求。”〔4〕
二、合同无效：法律依据与社会效果
在笔者看来，于当前强调严格司法的情境下，严格依据2003年的《商品房买卖合同司法解释》〔5〕第2条规定，认定无证预售合同无效也可以说无可厚非。司法实践中，最高法院作出的裁判亦是持上述观点。
在最高法院于2013年10月18日作出裁定的孙海涛因与华镇名、吉林市轩宇房地产开发有限责任公司执行异议之诉纠纷案件中，最高法院认为：“在轩宇公司没有商品房预售许可证明的情况下（一直到现在都没有），孙海涛与轩宇公司签订了一份疑点重重的商品房买卖合同，根据城市房地产管理法第四十五条第一款第（四）项关于商品房预售，应当‘向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明’的规定和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于‘出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效’的规定，该合同无效。”〔6〕
最高法院作出的更为新近的同类判例，是沈阳富临房地产开发有限公司与徐建房屋买卖合同纠纷案，认定未能取得涉案房屋的商品房（预）销售许可证的售房合同无效。〔7〕
2014年10月16日，最高法院院长信箱《对关于无证售房问题的答复》中，明确认为无证预售的合同无效。就最高法院院长信箱的答复而言，并不是司法解释；前述最高法院的相关判例也不是指导性案例，但毕竟也表明了最高法院的司法观点，对地方法院起码有着事实上的影响力乃至示范作用。
就本文论及情形而言，对于无证预售合同无效判决社会后果的担忧，其实是大可不必的。事实上，仔细研究法律制度设计，即使是认定无证销售商品房的预售合同无效，仍然可以按照如下这样的途径来确保无效判决也能收到良好的社会效果：
其一，予以折价补偿。认定预售合同无效后，可以视情适用《合同法》第58条、《商品房买卖合同司法解释》关于“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，以“没有必要返还”为由作出折价补偿的判决。
其二，信赖利益赔偿。按照《商品房买卖合同司法解释》第9条第一项规定，在开发商故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明的情况下，开发商应当返还购房人已经支付的购房款及利息，并应承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。乃至突破这一限制，由开发商对购房户赔偿房屋涨价（升值）部分的损失。〔8〕而目前在赔偿程序方面，基本上是要求购房户反诉或另行起诉。
最高法院在（2014）民一终字第277号民事判决的观点非常值得赞许，在裁判文书中，最高法院认为：
《中华人民共和国合同法》第五十八条系合同无效法律效果的规定，人民法院在依据《中华人民共和国合同法》第五十二条认定合同无效的情况下，应主动援引该法第五十八条的规定，对合同无效的法律后果进行处理，而不需要当事人另行提起诉讼。〔9〕
也就是说，此时赔偿请求只需要作为抗辩提出，可以但并非必须提起独立之诉。
三、合同有效：裁判说理与释法进路
对于商品房无证预售合同的效力，从更高层次的法律适用要求而言，全面比较有效和无效两种观点，可以得出的结论是：认定合同有效并非不可，甚至值得赞许。就采纳无效观点以及结合闻天公司主张确认合同无效案的裁判来看，在释法说理方面仍有值得探讨和商榷之处。
其一，按照“禁止向一般条款逃避”原则的要求，法律适用应当首先适用具体条款，只有在没有规定具体条款且无法类推适用时，或者适用具体条款严重违反公平时，才可适用一般条款，并且必须详细说明理由。〔10〕而对于无证预售合同无效，已有《商品房买卖合同司法解释》第6条作出了明确规定，只是前揭两案的判决未经详细说明理由，直接适用了诚实信用原则，显然有向一般条款逃避之虞。
其二，无效合同只有在符合效力补正或效力转换条件的情形下，〔11〕才可转换为有效。前述两案在起诉之前均未取得商品房预售许可证明，也不属于合同效力转换之列。并且，根据《合同法》解释二第4条规定，只有法律和行政法规才是合同效力的认定依据。而《合同法》第52条及第53条对合同无效情形作了规定，只要属于该两规定的情形之一的合同就应当认定为无效合同。可见，违背诚实信用原则、明知无证售房违法、企图谋取不法利益的认定本身虽属实情，但是都不成为合同无效转换为有效的理由。
另外，从制作裁判文书的角度来说，针对诉讼主张和诉讼争点进行回应，并加以分析说理是应有之义，体现裁判逻辑的说理自然不宜忽略当事人的诉讼主张和争点。〔12〕
依笔者拙见，认定无证预售合同有效并予以释法说理，实际上有着合适的法律逻辑和分析进路：参照“新法优于旧法”规则进行。
《商品房买卖合同司法解释》出台于2003年，其中第2条规定的依据则是1994年的《城市房地产管理法》第44条第一款第四项和《合同法》第52条第（五）项。然而，2009年4月颁布的《合同法》解释二第14条中，明确将《合同法》第52条第（五）项规定的‘强制性规定’限定为效力性规定。
最高法院在2009年7月公布的《审理民商事合同纠纷案件指导意见》第16条中，进一步明确了识别效力性规定的标准：“如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”
据此，《城市房地产管理法》第44条第一款第四项的规定属于管理性强制规定。基此，可以指出《商品房买卖合同司法解释》第2条规定与之后的《合同法》解释二第14条规定不一致，本案不予适用。〔13〕进而认定合同有效并作出相应的裁判。如此，亦可实现审理相关案件法律效果与社会效果的统一。
〔1〕陕西省西安市长安区法院(2018)陕0116民初2519号民事判决书，载微信公众号《法律研究适用推送》，2018年8月9日推送。
〔2〕案号分别为北京市密云区法院（2016）京0118民初3950号、西安市未央区法院（2018）陕0112民初3901号。
〔3〕参见陕西法院网所载内容，于2018年12月29日发布。网页地址为 http://sxfy.chinacourt.org/article/detail/2018/12/id/3638961.shtml。
〔4〕（2018）冀0104民初6440号。具体可参见“辉哥说楼市”一文，2018年10月23日发布。网页地址为 http://www.yidianzixun.com/article/0KKiwEQ3。
〔5〕[2003]法释7号。
〔6〕[2013]民申字第675号。
〔7〕最高法院的同类判例是[2016]民再3号。
〔8〕北京市密云区法院2016年做过这样的判决：“办理商品房预售许可是房地产开发商的义务，原告作为买受人对开发商没有办理商品房预售许可证并不知情，对于合同无效并无过错，故原告要求开发商返还购房款，赔偿利息及房屋涨价损失的诉讼请求，予以支持。”参见东方财富网：“房价暴涨开发商毁约 既要赔房款也要赔偿购房者的涨价损失”，2018年12月06日发布，载http://money.eastmoney.com/a/201812061000462165.html。此外，对于购房合同无效之后的处理，北京二中院在对画家村房屋买卖无效案的终审判决（[2007]二中民终字第13692号）指出：“对于买受人信赖利益损失的赔偿，应当全面考虑出卖人因土地升值或拆迁、补偿所获利益，以及买受人因房屋现值和原买卖价格的差异造成损失两方面因素予以确定。”参见《宜昌律师在线》：“农村房屋买卖合同案例典范--北京画家村房屋买卖合同判决书”，2018年4月15日发布，载http://www.15law.com/fangchan/2295.html。
〔9〕具体内容参见最高人民法院网，2015年5月20日发布，网页地址为 http://www.court.gov.cn/wenshu/xiangqing-8321.html 。此外，最高法院[2016]民再3号沈阳富临房地产开发有限公司、徐建与沈阳富临房地产开发有限公司、徐建房屋买卖合同纠纷案中，也是直接对未能取得涉案房屋的商品房（预）销售许可证的售房合同认定无效后，并对购房者合同无效后的损失一并处理的。
〔10〕白晓东：“法条竞合‘禁止向一般条款逃避’之提倡——兼与张明楷教授商榷”，载《华侨大学学报（哲学社会科学版）》2012年第3期。
〔11〕所谓合同效力的补正，是指当事人所签订的合同欠缺有效要件，当事人可以通过事后行为补正而使合同满足有效之条件，促使合同有效。而无效合同转换，是指若某一无效合同符合另一替代合同的要件，而且当事人在知晓其所缔结的合同无效时也愿意缔结该替代和，则该替代合同有效，无效合同由此被“转换”为有效合同。一般认为转换的三个构成要件是：（1）法律行为无效；（2）该无效行为具备另一行为的要件；（3）转换符合当事人的拟制意思。无效合同转换见殷秋实：“无效行为转换与法律行为解释——兼论转换制度的必要性与正当性”，载《法学》2018年第2期。
〔12〕按照《裁判文书释法说理指导意见》要求，裁判文书释法说理“要针对诉讼主张和诉讼争点、结合庭审情况进行说理”，“要释明法理，说明裁判所依据的法律规范以及适用法律规范的理由”。
〔13〕《民法总则》153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”这里的但书规定，应是对《合同法解释二》第十四条关于效力性规定与管理性规定的肯定。鉴此，尽管2014年的最高法院院长信箱《对关于无证售房问题的答复》仍坚持按照前述规定认定无证售房的合同无效，还是可以得出《商品房买卖合同司法解释》第二条规定不再适用的结论。或许还可以说：根据最高法院《关于司法解释工作的规定》第六条第一款关于“司法解释的形式分为‘解释’、‘规定’、‘批复’和‘决定’四种”的规定，最高法院院长信箱的答复不属于司法解释，因此比较新旧司法解释时无需考虑该答复。
来源·审判研究