案例：如何定性替换不同型号产品进行销售的行为？

来源：《检察日报》，2021年2月2日第7版。

作者：陈雨禾，浙江省余姚市人民检察院。

基本案情：2019年4月，犯罪嫌疑人莫某低价购买了十吨S公司的A型号聚丙烯塑料，并从他人处定制了印有S公司注册商标（完全相同）的B型号聚丙烯塑料袋，由陈某帮助更换包装后，将上述十吨A型号塑料充当B型号塑料高价卖给T公司，销售金额达10余万元。

分歧意见：关于本案的处理，有三种不同意见：

第一种观点，莫某行为构成销售伪劣产品罪。侵犯商标专用权的本质并不是对物理标识的擅自制造，而是切断了特定商业标识与特定厂家产品之间的联系。虽然莫某使用了假冒的印有S公司注册商标的B型号塑料的包装袋，但是A型号和B型号均是S公司产品，且包装上的注册商标一致。故莫某并未侵犯S公司的注册商标专用权，而是以次充好的销售伪劣产品的行为。

第二种观点，莫某行为系非法制造注册商标标识。由于莫某销售的A型号塑料也是商标权利人S公司产品，因此商标权的识别功能并未受到影响，且未削弱S公司产品的市场份额，因此莫某不构成假冒注册商标罪，但其定制的包装袋为S公司未经许可擅自制造的，其擅自更换包装的行为同样构成商标侵权，应予以评价，只是本案标识数额未达到该罪“情节严重”的标准，不构成犯罪。

第三种观点，莫某构成假冒注册商标罪。一方面，莫某定制含有S公司注册商标的包装袋的目的，是为了销售商品而非商标标识，将其行为性质认定为非法制造注册商标标识割裂了整体的行为，未做到全面评价。且本案A型号塑料是否达到“以次充好”中的“次”的程度存在一定争议，即使构成销售伪劣产品，也与假冒注册商标构成想象竞合，应当“从一重”进行处罚。另一方面，莫某未经S公司的许可，在其替换了的塑料产品上使用了S公司的注册商标，虽然替换的产品仍出自S公司，但其销售换包塑料的行为已使买家对产品来源产生混淆，且非法经营数额达10余万元，已构成假冒注册商标罪。

笔者同意第三种意见。刑法第213条假冒注册商标罪的罪状描述为“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的”。由于本案在“在同一种商品上使用”及“所用商标与注册商标相同”上并无争议，争议焦点集中在“是否未经注册商标所有人许可”及“是否构成使用”。

第一，莫某改包换料的行为未经S公司许可，且不具有商标权用尽原则的豁免条件，属于“未经注册商标所有人许可”的“无权使用”行为。商标权用尽原则是指商标权人或经其授权的商标使用人将该商品所标记的商品或服务投入流通领域后，无权再禁止或阻碍他人使用附有的注册商标。该原则的目的在于平衡物权和商标权的冲突，使得商品能够正常流通。我国在立法上对该原则没有明确规定，但司法实践中普遍认可该原则。不过适用该原则的前提是，商品只有在原有内容或性质不发生改变的情况下二次销售，才会导致商标权用尽。因此，虽然莫某购买了S公司的产品，但在改包换料后才进行转卖，这时商品本身已发生了变化，原商品不复存在，此时已不适用商标权用尽原则。值得澄清的是，本案的“未经许可”与“擅自定制假包装”并不直接对应，包装的真假并不必然决定莫某的行为定性。即使莫某使用的是回收所得的真实的B型号塑料包装袋，如果其将内容更换为A型号塑料，仍然构成商标侵权。

第二，莫某将S公司的注册商标用于S公司产品之上的行为，同样构成对注册商标的“使用”。正如观点一所述，保护注册商标专业权的本质在于保护注册商标与其所有人产品之间的对应关系。这种对应关系包含了商标基本的识别功能，也包括了其衍生的品质保障等功能。本案的特殊之处在于A型号与B型号塑料均来自S公司，但即使如此，商标的识别功能仍然受到了损害：T公司认为自己购买的是原产原包产品，但该产品事实上已经过莫某改包换料，莫某的行为使其从“销售方”变成了“新的制造厂家”，产品来源已经发生改变；A型号塑料虽为S公司的产品，但因为失去了与商标的对应性，失去了来源指示功能，其本质与其他品牌的塑料并无差异，本案即使是S公司也对换包后的产品来源产生了认识上的混淆。商标专用权的本质决定了只有商标所有人及其授权厂家才能将商标与相应的产品进行组合，未经授权的再包装、重组足以对他人产生误导、混淆的后果。另外，莫某将低档的A型号产品充当高档的B型号产品，使得T公司被误导而买到了质量不符的塑料，产品的售后服务无法得到保障，商标的品质保障功能受到损害。综上，莫某改包换料的行为已使消费者对产品来源造成混淆，使注册商标所有人S公司遭受了实质性损害，不但造成了具体的经济损失（B型号塑料价格更高），而且使其产品信誉受到影响，并扰乱了市场经济秩序，已构成假冒注册商标罪中的“使用”。