“招标工程量清单的准确性和完整性由招标人负责”评价之我见
作者丨郭威
机构丨上海科汇律师事务所
《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）（以下简称《清单计价规范》）第4.1.2条规定：“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责”，实务中，各法院及仲裁机构对此条规定是否属于效力性强制性规定、是否可约定免责等尚未达成共识，工程量清单的错漏风险由招标人承担也一直存在争议。
当下市场仍是发包人作为招标人占主导地位，招标人经常会在建设工程施工合同中约定“若承包人投标时未及时对发包人编制的工程量清单提出异议，则工程量清单的错漏风险等均由承包人承担”， 此约定与《清单计价规范》第4.1.2条规定相悖，但有的观点认为：《清单计价规范》只是住房和城乡建设部发布的国家标准，非法律、行政法规。根据《民法典》第一百五十三条：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效”。也就是说只有违反法律、行政法规的强制性规定才能导致合同无效，违反其他强制性规定，如地方法规、部门规章、地方政府规章等，不会导致合同无效。即发承包人之间与《清单计价规范》第4.1.2条相悖的约定对双方具有约束力。
也有观点认为：《清单计价规范》是强制性国家标准，其中第4.1.2条是公告中明文规定的强制性条文，必须严格执行。根据《标准化法》第二条：“本法所称标准（含标准样品），是指农业、工业、服务业以及社会事业等领域需要统一的技术要求。标准包括国家标准、行业标准、地方标准和团体标准、企业标准。国家标准分为强制性标准、推荐性标准，行业标准、地方标准是推荐性标准。强制性标准必须执行。国家鼓励采用推荐性标准”。故发承包人之间约定与《清单计价规范》第4.1.2条相悖，属于违反强制性规定应认定无效，即此约定对发包人与承包人不具有约束力。
本人认为对于《清单计价规范》第4.1.2条的评价应从国家对建设工程整体、系统性的规定体系中，结合具体个案的工程量清单差异率、合同约定计价方式等进行全方位考量后，用诚实信用、公平正义原则进行评价来均衡各方利益，具体分析如下：
一、《清单计价规范》是住房和城乡建设部根据《标准化法》的授权制定的强制性国家标准，具有上位法的授权依据。
《标准化法》第十条：“对保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要的技术要求，应当制定强制性国家标准”。《标准化法实施条例》第四十二条：“工程建设标准化管理规定，由国务院工程建设主管部门依据《标准化法》和本条例的有关规定另行制定，报国务院批准后实施”。《立法法》第八十条：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”。
《工程建设国家标准管理办法》第三条：“国家标准分为强制性标准和推荐性标准”。第二十九条：“国家标准的编号由国家标准代号、发布标准的顺序号和发布标准的年号组成，并应当符合下列统一格式：（一）强制性国家标准的编号为：GB50×××—××”。建设工程关系到人身健康和生命财产安全，《清单计价规范》是住房和城乡建设部根据《标准化法》授权，代表国家在建筑工程领域颁布为规范建设工程造计价行为，统一建设工程计价文件的编制原则和计价方法的强制性国家标准，适用于建设工程发承包及实施阶段的计价活动【见《清单计价规范》总则条文】。即便该条文为招标人增设了对工程量清单准确性、完整性负责的强制性义务，也是具有上位法的授权的，由此可见《清单计价规范》是强制性国家标准。
二、《建筑法》也明确要求建筑工程造价应按照《清单计价规范》的规定，发承包人在合同中约定不能违反《清单计价规范》规定。
《建筑法》第十八条：“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定”。《建筑法》作为《清单计价规范》的上位法，其中提及的建筑工程造价国家有关规定即是指《清单计价规范》，虽然发承包人在合同中可以约定计价方式，但是不能违反《清单计价规范》的强制性规定，故违反《清单计价规范》强制性规定实质上是违反《建筑法》。
三、《标准化法》和《标准化法实施条例》一致明确要求作为国家强制性标准的《清单计价规范》，必须执行。
《标准化法》第十四条规定：“强制性标准，必须执行”，《标准化法实施条例》第二十三条规定：“从事科研、生产、经营的单位和个人，必须严格执行强制性条文”。《清单计价规范》第4.1.2条是强制性国家标准中的强制性条文，违反《清单计价规范》中强制性条文实质上就是违反《标准化法》与《标准化法实施条例》的强制性规定。
四、《清单计价规范》明确规定招标工程量清单应由具有专业资格的工程造价人员编制，且造价人员及所在单位对其工作成果承担责任，同时要求工作成果应遵守造价成果质量国家标准规范和行业相关规定。
《清单计价规范》1.0.4条：“招标工程量清单、招标控制价、投标报价、工程计量、合同价款调整、合同价款结算与支付以及工程造价鉴定等工程造价文件的编制与核对，应由具有专业资格的工程造价人员承担”；1.0.5条：“承担工程造价文件的编制与核对的工程造价人员及其所在单位，应对工程造价文件的质量负责”。即国家出台系列建设工程相关规定的本意就是只有具有专业资格的工程造价人员才能编制招标工程量清单，其目的就是最大限度保障工程量清单准确性与完整性。
住房和城乡建设部发布国家标准《建设工程造价咨询规范》GB／T51095-2015第3.1.7条：“工程造价咨询成果文件的内容、格式、深度和精度等要求应符合工程造价咨询合同的要求，以及国家和行业相关规定”。此条文中所指的行业相关规定便是中国建设工程造价管理协会发布的中价协[2012]011号《建设工程造价咨询成果文件质量标准》（CECA／GC 7-2012），其中7.3.2条：“工程量清单的编制应符合现行国家标准《清单计价规范》GB 50500的有关规定，并不得违背《清单计价规范》GB 50500中强制性条文的规定”；7.3.3条：“相同口径下，在同一招标项目中，工程量清单中项目特征描述错误的子目数量占工程量清单全部子目数量的比例应小于3％”；7.3.4条：“相同口径下，在同一招标项目中，因工程量清单错误造成该招标项目招标控制价的综合误差率应小于5％”。按照此行业要求，只有招标工程量清单综合误差控制在此范围内，该工作成果才是合格的，否则相关造价人员及所在单位就要对此承担责任。
五、招标工程量清单方式招标宜用于单价合同，但投标人无权更改招标工程量清单，否则损害其他不特定的投标人的合法权益和扰乱招投标市场秩序。招标人在合同中约定招标工程量清单的准确性和完整性由投标人负责的免责条款，若约定投标人的风险承担超出合理误差范围或承担无限风险，便会损害社会公共利益、违背公序良俗等，应属于无效。
总价合同一般适用于建设规模较小、技术难度较低、工期较短，且施工图设计已审查批准的建设工程，一般也是约定对施工图进行包干，并不宜用编制招标工程量清单方式进行发承包活动。
往往投标时施工图纸等都不能及时到位，投标人可能也不具备核实招标工程量清单的条件，更无法提出异议等。各投标人只能在发包人编制的招标工程量清单的基础上进行投标报价活动，此时招标工程量清单只是投标报价统一基础平台，无论招标工程量清单准确完整与否，各投标人也都要在此平台基础上进行投标报价。后续施工中承包人按图施工是其义务，但是施工图纸与工程量清单描述不一致的、存在较大偏差等，应当按施工图纸调整分部分项工程项目的综合单价，工程量清单错漏项等也应该按实结算。
根据《民法典》第五百零六条：“合同中的下列免责条款无效：（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的”。
民商事活动中虽然合同双方可以根据意思自治进行放弃权利或增设义务等，也不禁止在合同中约定免责条款，但双方协商的自由必须限制在不能损害国家利益、社会公共利益和违背公序良俗的范围之内，若民商事主体的民事行为超越法规和道德最大容忍限度，产生对社会公共利益、公共秩序和善良习俗的侵害，该民事法律行为的效力就应该被否定。
招标人在合同中约定招标工程量清单的准确性和完整性由投标人负责的免责条款，若发承包方约定投标人承担风险在合理误差范围内的免责是不违反国家强制性规定的，未损害社会公共利益和违背公序良俗等，其效力应被法律所承认；若发承包方约定投标人承担风险超出合理误差范围或投标人承担无限风险之类的免责，因发包人重大过失编制的招标工程量清单出现较大偏差，会造成承包人较大财产损失，而且会破坏招投标市场良好秩序、影响建设工程质量、损害社会公共利益和违背公序良俗等，也违背诚实信用和公平原则，该免责约定应该被法律否定，即应认定为无效。
六、实务中也有支持招标工程量清单准确性完整性由发包人负责的最高院判例，即招标工程量清单编制误差要符合《建设工程造价咨询成果文件质量标准》规范等，并不能机械根据发承包人合同约定予以免除对此负责的义务。
最高人民法院（2019）最高法民终379号民事判决书：“一审法院认为3.关于招标清单工程量与银泰公司提供图纸工程量的差额35885509.09元。根据鉴定……，差距已经超出了工程量编制正常误差范围。如果完全按照合同约定计价，则实质上免除了发包方对工程量清单准确性和完整性负责的法定义务，也不符合诚实信用与公平原则。因此，酌情确定，已完工部分差额35885509.09元中20%的部分属于清单工程量与图纸不符的合理误差，该部分按照合同约定由东欣公司承担责任，其他部分银泰公司应向东欣公司支付工程款，……
二审法院认为3.关于招标清单与银泰公司提供图纸工程量的差额问题……，金义祥提出，根据《建设工程造价咨询成果文件质量标准》，招标清单与图纸不符的合理误差应为3%。本院认为，3%系在承包人无复核义务亦无其他过错的情况下，发包人的合理误差比。本案中，招投标文件和案涉《建设工程施工合同》均明确约定承包人对工程量清单有根据招标资料及设计图纸计算复核的义务，且在招标前未就其准确性和完整性提出异议的，工程量不予调整……，而东欣公司、金义祥作为承包人和实际施工人在负有核对工程量清单与图纸一致性义务的情况下，未就图纸发放问题提出异议，也未与银泰公司协商；银泰公司实际发放图纸后，也未就工程量清单与图纸之间的差异进行核对，亦应承担相应责任。综合考虑，案涉工程已验收合格并实际交付银泰公司使用，金义祥就工程量清单与图纸差额部分已实际付出成本与劳动，银泰公司作为案涉工程的实际使用者与收益方，依公平原则，应就大部分款项承担支付义务。故本院对一审法院酌定已完工部分差额35885509.09元中的80%，即28708407.27元属银泰公司应当支付工程款的处理意见，予以认可”。
最高人民法院该份判决书的观点也是招标工程量清单偏差不宜超过《建设工程造价咨询成果文件质量标准》允许的、合理的误差范围，若是误差较大且不符合《建设工程造价咨询成果文件质量标准》规范要求，发包人不能根据其合同中约定免除对招标工程量清单准确性完整性负责的义务。故承包人在施工过程中发现工程量清单缺项漏项严重等，该工程量应当按实结算。
建设工程中计价规范直接影响建设工程市场秩序，计价规范也直接影响到建设工程质量、工期等方面，关系到社会与人民群众的切身利益，有效的执行计价规范有利于保障我国公平有序的工程建设市场的确立，保障建设工程市场各参与主体良性竞争与平稳发展。虽然在实务中会有招标人在招标文件中声明其提供的工程量清单仅供参考，需投标人根据施工图纸认真核对或及时提出异议等，以免除招标人对工程量清单准确性完整性的责任。并且《建设工程施工合同示范文本》中也有对此进行约定的格式条款存在，本人认为此处发包人与承包人选择对此进行约定应该是对编制工程量清单的合理范围内的误差率进行风险约定，并不能与《清单计价规范》相冲突。发包人严格按照《建设工程造价咨询成果文件质量标准》编制招标工程量清单的话，发承包人在合同中约定符合上述风险承担条款也完全能体现出市场交易主体自主权利，且能维护建设工程市场良好秩序。
虽然不能用具体个案进行类推出主流司法裁判观点等，且实务中的情形复杂多样，均不能一概而论，但是如果发包人和承包人在招标投标过程中均存在过错，则应当根据当事人的过错程度对因工程量清单错、漏项等引起的工程造价差额进行合理分担，综合全局考虑用诚实信用原则予以调整实现公平的市场交易目的。
本人认为只有国家不断完善相关的法律法规和标准规范体系，尽力减少法律的滞后性，通过强化建设主管部门的监管，加大交易安全保护，加强招标控制价备案、及时处理投诉工作并通过追责、罚处等方式，增强各主体审慎意识，发承包活动要结合具体建设工程情况而合理选择合同价款的计价方式，投标人有限地承担工程量清单中量的风险，增强《清单计价规范》第4.1.2条强制条文的可操作性，认真做好工程量清单核实工作，减少工程量清单缺项、工程量偏差以及特征描述不符等事项发生的概率，才能最大化实现发承包人各方的利益与最终追求，才能促进建设工程市场良性、有序竞争。
