再审改判：被实际施工人起诉的发包人不得擅自与承包方结算工程款
专注研究最高院再审理念和改判尺度
本期作者
方燕、王新军
案例索引
最高人民法院（2019）最高法民再295号
案情摘要
2010年9月,星火公司与晟元公司签订《建设工程施工合同》,约定星火公司将工程发包给晟元公司施工，合同暂定总价为13000万元。2011年12月,晟元公司西北分公司与秦某等人就旭景崇盛园9#楼签订了《施工项目目标管理责任书》,约定:按工程总造价的98.5%作为成本费用,税金及各项规费及公司规定费用委托人代扣代交等。2014年11月,秦某等人与星火公司就完成的工程量签订了《施工内容》。
秦某等人于2013年12月,以星火公司为被告提起本案诉讼，法院追加晟元公司为被告，秦某等人请求判令星火公司付清秦某等人的工程款19058635.90元。
一审诉讼中，法院对秦某等人完成的案涉工程价款委托鉴定，2016年11月，鉴定机构作出鉴定造价金额为4649.195959万元。2016年12月,星火公司与晟元公司就旭景崇盛园9#楼及8、9分区车库签订了《工程决算审核书》，其中载明审定造价为3927.439118万元。2016年12月,星火公司与晟元公司共同确认:旭景崇盛园9#、11#楼及地下车库、商业二工程,于2013年已竣工验收,所有工程款已结清,双方已无任何经济纠纷。
原审观点
本案一审判决认为，秦某等人基于星火公司与晟元公司签订的《建设工程施工合同》提起本案诉讼,该合同约定星火公司将旭景崇盛园9#、11#楼工程发包给晟元公司施工。星火公司与晟元公司就旭景崇盛园9#、11#楼工程设立了建设工程施工合同法律关系。晟元公司西北分公司与秦某等人于2011年12月就旭景崇盛园9#楼又签订《施工项目目标管理责任书》,秦某等人以晟元公司西北分公司名义对旭景崇盛园9#楼进行施工。2016年12月19日,星火公司与晟元公司共同确认：旭景崇盛园9#、11#楼及地下车库、商业二工程,所有工程款已结清,双方已无任何经济纠纷。因星火公司与秦某等人并不存在合同关系,星火公司与合同相对方晟元公司进行结算,符合建设工程施工合同的约定。秦某等人提交的证据不足以证明星火公司在结算中存在恶意,因此其称晟元公司与星火公司恶意串通,结算应当属于无效,不予采信。星火公司与晟元公司已经就合同约定的9#、11#楼工程进行了结算,并且双方共同确认工程款已经付清。因此秦某等人诉称星火公司拖欠工程款,依据不足,依法不予采信，判决驳回秦某等人的诉讼请求。
本案二审判决认为，星火公司与晟元公司签订《建设工程施工合同》 ,双方通过“明招暗定”方式规避招投标。双方当事人所签订的上述建设工程施工合同为无效合同。晟元公司西北分公司与秦某等人签订《施工项目目标管理责任书》，晟元公司与秦某等人形成工程转包法律关系,其所签订的《施工项目目标管理责任书》亦为无效。根据合同相对性原则,如果存在欠付工程款的事实,应首先由晟元公司承担付款责任。发包人星火公司与实际施工人秦某等人不具有合同关系。实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的前提是发包人欠付工程款。晟元公司向星火公司开具已经收取全部工程款的发票,出具证明称星火公司已经向其结清工程款。星火公司已经与晟元公司按照双方《建设工程施工合同》约定完成工程结算,金额为3927.439118万元,是双方当事人真实意思表示。二审法院判决：驳回上诉,维持原判。
再审焦点
本案再审审理的争议焦点为：星火公司应否向秦某等人支付工程款及支付工程款的数额问题。
改判要旨
最高院再审认为，案涉工程属于必须进行招标的工程，晟元公司中标之前，已经与星火公司就案涉工程的实质内容进行了磋商，并签订施工合同作出明确约定，违反《中华人民共和国招标投标法》相关规定，故星火公司与晟元公司签订的施工合同以及晟元公司与秦某等人签订的《施工项目目标管理责任书》无效。
晟元公司与秦某等人签订的《施工项目目标管理责任书》和《协议书》表明，秦某等人以晟元公司项目部的名义对案涉工程自主施工、自负盈亏、自担风险，晟元公司除收取固定比例管理费外，基本不参与具体施工，秦某等人是案涉工程的实际施工人。在一审法院就《协议书》组织质证时，星火公司应当明知秦某等人系案涉工程实际施工人，明知晟元公司仅为名义承包人。但是，星火公司在已经知晓一审法院委托鉴定确定的工程款为4649.195959万元，且未通知秦某等人的情况下，自行与晟元公司按照3927.439118万元进行了结算，并共同确认所有工程款已结清。综合考虑上述事实和行为等情况，认为星火公司和晟元公司该结算确定的工程总造价，不能约束实际施工人秦某等人，也不能据此认定星火公司已结清案涉工程全部工程款。
由于星火公司与晟元公司结算对秦某等人没有约束力，则应当依据鉴定方式查明工程款的金额。本案鉴定机构具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，采信鉴定意见中的案涉工程总造价为4649.195959万元的结论，星火公司仍应在欠付工程款范围内向实际施工人承担付款责任，星火公司尚欠工程款数额为721.756841万元，再审改判：星火公司向秦某等人支付工程款7217568.41元及利息。
观判解判
本案一、二审判决的主要观点，是根据合同相对性原则, 认为星火公司已经与晟元公司按照双方《建设工程施工合同》约定完成工程结算，金额为3927.439118万元,且确认所有工程款已结清,双方已无任何经济纠纷，是双方当事人真实意思表示，判决予以保护。最高院根据本案的事实作出改判，对于最高院的再审改判的理由和依据，观判作出如下解读：
第一、最高院认定秦某等人为实际施工人的主体地位，认定了晟元公司为名义承包人的主体地位，并认定星火公司亦对此完全明知（以下简称“明知”）。这成为再审改判的重要基础事实依据之一。最高院基于认定星火公司“明知”的事实依据，不仅包括对《施工项目目标管理责任书》和《协议书》内容的明知，而且包括对一审法院在诉讼中已经委托鉴定，以及鉴定机构作出鉴定工程款为4649.195959万元事实的明知。
第二、基于星火公司上述“明知”的事实，综合考虑本案情况，最高院认为星火公司和晟元公司结算确定的工程总造价不能约束实际施工人秦某等人，不能据此认定星火公司已结清案涉工程全部工程款，星火公司仍应在欠付工程款范围内向实际施工人承担付款责任。
第三、基于星火公司上述“明知”的事实，星火公司与晟元公司协商达成的结算金额不发生相应的法律效果，仍应当以司法鉴定为依据，依据该鉴定意见中的案涉工程总造价为4649.195959万元，减去已经支付的3927.439118万元，最终认定星火公司尚欠工程款数额为721.756841万元。
观判观点
本案属于新型判例。在通常情形下，如果简单地对本案的表面证据进行审理，晟元公司与星火公司作为发包人和承包人，是有权按合同约定协商结算工程款。但在本案的实际施工人已经起诉发包人的特定情形下，晟元公司与星火公司的结算对实际施工人没有约束力。对此，观判分析论证如下：
第一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人是有权直接以发包人为被告主张权利的。秦某等人依上述规定起诉后，星火公司和晟元公司均参加了本案诉讼活动，不仅明知秦某等人是实际施工人，并明知秦某等人主张的结算金额，还明知法院委托工程造价鉴定的金额等事实，但星火公司仍然擅自与名义承包人进行结算。如果仅仅依表面证据就认定该结算行为的法律效力，将会实质性地损害实际施工人依照上述规定享有的请求权，导致请求权落空。根据本案事实，实际施工人享有直接请求权，并且已经法院审理的诉讼程序中，名义承包人对结算数额已经无直接利害关系，故违背实际施工人意愿与发包方结算的，则势必造成权利失衡，损害对实际施工人的请求权。
第二、对于星火公司和晟元公司结算行为的法律性质，秦某等人主张晟元公司与星火公司恶意串通,结算应当属于无效。对此，最高院并未全面认可秦某等人的主张，也没有实质否定秦某等人的主张，而是将争议的结算行为精准定性为“对秦某等人没有约束力”，从结果上切实保障了实际施工人对发包人的请求权；但也留下了一个潜在的法律纠纷，即星火公司和晟元公司结算协议的效力如何？以及星火公司是否可以依据与晟元公司的结算协议，并以再审判决金额为依据，要求晟元公司赔偿差额721.756841万元？……对此，观判愿意今后与法律专业人士进行学术研究。
第三、根据再审判决的要旨，观判的理解是：实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，已起诉发包人行使请求权，要求发包方直接支付工程款的，发包人与名义承包人应诉后仍擅自结算工程造价的，不能约束实际施工人；如果实际施工人尚未起诉的，发包人与名义承包人已经擅自完成结算的，是否约束实际施工人？……对此，观判亦愿今后与法律专业人士进行学术研究。
观判警语
最高院通过本案再审改判，对实际施工人的结算权利作出新的司法认定。本案警示了施工合同中的各方当事人，实际施工人不仅可以突破合同相对性的原则，具有对发包人的直接请求权，而且在特定情形下可以否定名义承包人的结算权，故本案对于发包人和承包人的警示意义更为明显:
第一、对于发包人而言，不能放任转包行为，如果发包人明知转包，亦明知实际施工人身份的，则发包人相对方不仅包括名义承包人，还包括实际施工人，这无疑会增加发包人合同管理的难度和复杂度，增加发包人法律风险。
第二、对于承包人而言，不能进行转包行为，否则不仅承担合同无效的法律后果，而且实际施工人在特定情形下可以突破合同的相对性，直接与发包人产生法律关系，并否定承包人的结算权，造成承包人部分合同权利的灭失。
法眼观判
专注研究最高院再审理念与改判尺度
全国人大代表方燕律师与高端争议解决律师王新军共同建立的交流平台，专注同法律专业人士共同研习最高人民法院改判案例。
方燕 律师
北京金诚同达律师事务所 高级合伙人
第十三届全国人大代表
最高法第三届特约监督员
最高检特约监督员
央视法律讲堂主讲人