浅析帮助信息网络犯罪活动罪和 掩饰、隐瞒犯罪所得罪的区别和适用
笔者近期办理了几起帮助信息网络犯罪活动罪案件，在批捕时均为帮助信息网络犯罪活动罪，审查起诉时又不约而同地改为了掩饰、隐瞒犯罪所得罪。案情大体都是行为人办理多张银行卡，帮助他人跑分转账，行为人抽取提成。那么这两个不同的罪名之间有什么联系和区别，在实践中又如何适用这两个罪名呢？
“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”这一罪名是由2006年6月29日全国人大常委会通过并公布施行的《刑法修正案（六）》而来，该《修正案》将刑法第三百一十二条修改为“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑……”，并进而在2007年5月11日两高出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中进一步明确了“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”这一罪名。
“帮助信息网络犯罪活动罪”这一罪名是由2015年 8月29日全国人大常委会通过并公布施行的《刑法修正案（九）》而来，《刑法修正案(九)》增设帮助信息网络犯罪活动罪 ，针对明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为独立入罪。
那么这两个看似不相关的罪名是如何产生的交集呢？主要交集在于提供资金账户、支付结算等行为上。2015年5月11日最高人民法院公布《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条，明知是犯罪所得及其产生的收益而采取窝藏、转移、收购、代为销售以外的方法，如居间介绍买卖，收受，持有，使用，加工，提供资金账户，协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券，协助将资金转移、汇往境外等，应当认定为刑法第三百一十二条规定的“其他方法”。该解释将“提供资金账户”认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的“其他方法”，一定程度打击了利用银行卡走账的行为。而近年来，与互联网相关的犯罪类型不断出现，与传统犯罪不同，互联网犯罪具有技术性强、形式复杂、更新换代快等特点，“帮助信息网络犯罪活动罪”这一罪名应运而生。
2016年12月19日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。第三款为多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现的。
经过以上的司法解释和法律法规，掩饰、隐瞒犯罪所得罪与帮助信息网络犯罪活动罪在打击提供银行卡账户、进行资金结算上也产生了更多的交叉与竞合，为司法实践的适用带来了一些迷惑和争议。
笔者在研究相关案例并结合自己办理的案件后，关于掩饰、隐瞒犯罪所得罪与帮助信息网络犯罪活动罪的区别和适用，总结出以下几个观点，供大家参考。
（一）掩饰、隐瞒犯罪所得罪必然发生于上游犯罪既遂之后，帮助信息网络犯罪活动罪通常发生在上游犯罪实施过程中，也存在于上游犯罪既遂之后
掩饰、隐瞒犯罪所得罪针对的是犯罪所得及其产生的收益，因此必然发生于上游犯罪既遂之后；而帮助信息网络犯罪活动罪是为犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为，因此并不能区分是发生在上游犯罪过程中还是既遂之后，从实践来看，通常发生在上游犯罪实施过程中，也存在于上游犯罪既遂之后。
有观点认为，如果帮助结算行为是发生在上游犯罪过程中，促成了上游犯罪的既遂，那么定帮助信息网络犯罪活动罪；如果行为发生上游犯罪既遂之后，那么是转移犯罪所得，定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。笔者不赞同这一观点。
首先，从帮助信息网络犯罪活动罪的描述上并不能区分其针对的是上游犯罪过程中还是既遂后；其次，在上游犯罪既遂后提供帮助支付结算行为，也符合帮助信息网络犯罪活动罪。例如上游犯罪行为人为转移犯罪所得，利用众多银行卡进行层层转移支付，提供银行卡者仅是出于概括性的明知，银行卡用于违法行为，其并不明知用于转移赃款，掩饰、隐瞒犯罪所得已经超出了提供银行卡者的犯罪故意，应以帮助信息网络犯罪活动罪定性处罚为宜。
（二）帮助信息网络活动罪对上游犯罪通常限于概括性的明知，掩饰、隐瞒犯罪所得罪对上游犯罪既包括概括性的明知，也包括明确知道
帮助信息网络活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪都要求“明知”，但是两罪对“明知”要求的程度并不相同。帮助信息网络活动罪对上游犯罪通常限定于一种概括性的明知，即知晓上游行为极可能系犯罪行为或某种犯罪行为，并不知道上游犯罪的具体实施和行为。若明确知道上游犯罪实施何种具体犯罪行为，仍然为其提供帮助支付结算的，则通常以上游犯罪的帮助犯定罪处罚。而掩饰、隐瞒犯罪所得罪对上游犯罪的“明知”程度并没有要求，因为上游犯罪已经既遂，只要不存在事前的共谋，无论明知程度如何，都不会评价为上游犯罪的帮助犯。因此，对于上游犯罪的“明知”，既可以是概括性的明知，也可以是明确知道。
（三）是否实际操作银行卡转账和仅提供银行卡不是掩饰、隐瞒犯罪所得罪与帮助信息网络犯罪活动罪的本质区别
在实践中，有观点认为，实际操作银行卡转账的以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚，仅提供银行卡未实际操作银行卡转账的以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。这种观点无疑是认为，是否实际操作银行卡转账和仅提供银行卡是两罪的根本区别。
笔者不赞同这一观点，提供支付结算帮助行为并未明确帮助的具体行为，提供银行卡和操作银行卡转账均是帮助行为，均可以认定为提供支付结算帮助。如果该操作银行卡转账的帮助行为是发生在上游犯罪过程中，还并未产生犯罪所得，或是超出“明知”范围用于转移赃款，不宜以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚，以帮助信息网络犯罪活动罪评价更符合实际。实践中的难点在于犯罪所得的认定，上下游犯罪的区分问题上。通过查阅相关法院判例，在操作银行卡转账和仅提供银行卡问题上，两种情况均有判处帮助信息网络犯罪活动罪的案例。
（四）掩饰、隐瞒犯罪所得罪与帮助信息网络犯罪活动罪在一定情形下存在竞合情形，构成想象竞合犯
笔者认为，之所以这两个罪名在实践中存在众多争议，是因为掩饰、隐瞒犯罪所得罪与帮助信息网络犯罪活动罪在一定情形下存在竞合情形，某一犯罪行为同时会触犯这两个罪名，构成想象竞合犯。帮助信息网络犯罪活动罪是从行为的方式、表现上评价犯罪行为，而掩饰、隐瞒犯罪所得罪是以犯罪形态为前提，上游犯罪已经既遂才能构成此罪，两罪的描述评价角度并不相同。而在银行卡转账、资金结算方面的行为又非常类似，这就不可避免地会出现某种行为同时符合两个罪名。
有观点认为，两罪是法条竞合的关系，笔者并不赞同。从法律法规上看，《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条，“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，构成刑法第三百一十二条规定的犯罪，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”《刑法》第二百八十七条之二帮助信息网络犯罪活动罪第三款，“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”两条罪名的法律法规中均规定了“构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，两罪的处罚原则是从一重处罚，故而两罪不是法条竞合的关系。由此可见，两种罪名在一定情形下会存在竞合行为，从而构成想象竞合犯，应从一重罪处罚。
作为辩护律师，面对两罪交织的情形如何为当事人争取无罪或罪轻的结果，进行有效辩护呢？
帮助信息网络犯罪活动罪的最高刑期为三年，而掩饰、隐瞒犯罪所得罪的数额在10万元就可以达到三年，最高刑期为七年。在实践中，通常行为人的银行卡流水都非常巨大。而公诉机关在指控掩饰、隐瞒犯罪所得罪和帮助信息网络犯罪活动罪上经常处于摇摆不确定状态，才会出现众多变更罪名的情况。
因此，在审查起诉阶段争取变更罪名是重要的一步。如果检察院能够采纳辩护人的意见，将诈骗罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪变更为帮助信息网络犯罪活动罪将是巨大成功。如果无法变更罪名，在审判阶段，辩护人也应充分发表辩护意见，着重从适用的领域及行为手段方面进行有效辩护。笔者也曾办理过多起案件，进行了有效辩护，最终人民法院认为指控罪名不当，改为帮助信息网络犯罪活动罪，为当事人争取到了罪轻的结果。
徐建玮律师，法学硕士研究生，山西弘韬律师事务所刑事部成员，专注刑事辩护。其凭借扎实的理论功底，在公检法面前不卑不亢，在涉黑涉恶型犯罪、贪污贿赂型犯罪、暴力型犯罪、诈骗等经济类犯罪领域战绩颇丰，赢得当事人的一致好评。与此同时，徐建玮律师在经济类民事纠纷领域经验丰富、见解独到，成功地维护当事人的合法权益。