导读：挂靠模式下，被挂靠人收取的管理费是否可以要求返还？未支付的管理费是否有权拒绝支付？
四川建永律师事务所通过对相关案例进行检索、分析，目前司法实践对该问题主要有四种裁判思路。
检索的案例中，最高人民法院审理的郑州手拉手集团有限公司与河南省冶金建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案【案号：（2018）最高法民终391号】以及张福贤与甘肃中实国际家居有限公司、西安莱钢钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷一案【案号：（2015）民申字第3038号】，认定在合同无效的情况下，施工企业无权收取管理费，其主要裁判依据为《合同法》第五十八条：“【合同无效或被撤销的法律后果】合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》持该观点。检索的案例中，最高人民法院审理的丁新爱与新疆盛豪建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案【案号：（2015）民申字第2759号】，认定施工企业在内部承包协议无效的情况下仍有权收取管理费，其主要裁判依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。同时，在支持施工单位有权收取管理费的案例中，施工单位实际对工程项目实施了相应管理工作（如向发包人承担质量、安全、工期等相应责任，资金监管，项目管理等），是人民法院考量的一个重要因素。《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》持该观点。检索的案例中，最高人民法院审理的中铁十六局集团有限公司与叶腾钟建设工程施工合同纠纷一案【案号：（2014）民提字第12号】，最高人民法院考虑到施工企业实际承担了一定的组织、管理等工作，将合同约定的10%管理费酌情调整为3%，其主要裁判思路也是考虑到施工企业实际实施了一定的组织、管理等工作，若不支持管理费，将有失公平。《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》持该观点。检索的案例中，绵阳市中级人民法院审理的湖南园艺建筑有限公司与江油市鑫财石英粉厂建设工程分包合同纠纷【案号：（2014）绵民终字第92号】，绵阳市中级人民法院以非法转包为由，将管理费作为非法所得进行了没收。1、关于管理费的争议，检索的案例中处理方式多样，司法实践中对管理费如何处理并无统一意见，增加了判决结果的不确定性和难度，当然也提供了机会，可根据案件的具体情况，援引有利的规定和案例。2、在处理管理费争议的案件或非诉讼事务时，作为非法所得进行没收，从经济利益的角度讲，于案件双方均无任何好处，而是否没收，并未规定必须没收，只是“可以”没收，人民法院具有选择权和裁量权。基于这一特点，可以在此类业务中将利害关系对双方进行充分分析，找到双方的利益平衡点，促成双方就管理费问题达成一致意见，协商处理。3、在从事非诉讼业务过程中，若是支付管理费的一方，则需重点考虑如何为以后发生纠纷时不支付或要求返还管理费提前作准备，如合同对管理费的表述、对工程管理的约定等。（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过，收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。（三）《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》4、问：发包人与无相应施工资质的承包人签订建设工程施工合同，承包人依合同取得的工程价款超过其实际施工成本的，超过部分是否应予收缴?承包人非法转包、违法分包、出借资质而依合同约定取得的“挂靠费”、“管理费”等是否应当收缴？答：承包人无相应施工资质，所签订的建设工程施工合同虽然无效，但最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，对承包人依合同取得的工程价款不应予以收缴。对承包人因非法转包、违法分包建设工程而已经取得的利益，或者建筑施工企业因出借施工资质而已经取得的利益，例如，“挂靠费”、“管理费”等，人民法院可以根据我国《民法通则》第一百三十四条的规定予以收缴，但建设行政机关已经对此予以行政处罚的，人民法院不应重复予以制裁。（四）《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》26．违法分包、转包或挂靠合同涉及的管理费、税费应如何处理违法分包、转包工程合同或者挂靠合同中约定管理费，如果分包人、转包人或被挂靠人在工程施工过程中履行了管理义务，其主张参照合同约定收取劳务费用的，可予支持；实际施工人有证据证明合同约定的管理费过高的，可依法予以调整。分包人、转包人或被挂靠人代实际施工人缴纳了税费，其主张实际施工人负担的，应予支持。（五）《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》6、出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，如何处理？出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据《建设工程司法解释》第4条的规定，不予支持。（六）重庆市高级人民法院民一庭关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答16.无效建设工程施工合同中约定的管理费如何处理？答：转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业已经收取了管理费，实际施工人以建设工程施工合同无效为由请求返还的，人民法院不予支持。实际施工人请求转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业支付的工程款中包含管理费的，人民法院应当对其中包含的管理费予以扣除。无效建设工程施工合同约定的管理费已被实际施工人实际取得，转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业请求实际施工人按照无效建设工程施工合同约定支付的，人民法院不予支持。
