建设单位以合同约定了政府审计为由拖延支付工程款的，怎么处理？
政府投资或国有资本投资的工程项目，建设单位往往强制要求在建设工程施工合同中约定以政府审计结论作为工程结算依据。但是与一般商事审计“短、平、快”不同，我国《审计法》与《审计实施条例》没有明确规定政府审计的审计时限。这导致工程实践中，建设方往往以未完成政府审计为由拒绝或迟延支付工程款。即所谓“久拖不审”、“久审不决”现象。甚至有的项目，已经竣工交付多年，却因政府部门迟迟未出具审计报告，施工方一直未拿到应得的工程款。正因此，“政府审计”结算条款已广为工程界所诟病，也严重桎梏了建设工程行业的发展。如何正确理解适用“政府审计”结算条款，对建设施工企业而言便显得尤为重要。
对这一问题的回答，逻辑上需要从两个方面依次分析：1、建设工程施工合同中能否约定以政府审计结论作为工程结算依据，即约定了以政府审计结论作为工程结算依据的条款是否有效；2、如果有效，建设方能否以未完成政府审计为由拖延或拒绝付款。
一、政府审计条款是否有效
在回答这个问题之前，我们需首先从形式上明确什么样的结算条款才能称之为政府审计条款。按照重庆市高级人民法院（2017）渝民申1709号判例意见，政府审计条款必须含有“政府审计”字样，必要时，甚至需要明确具体的审计部门。仅含有“审计”字样的，不得推定为政府审计条款。
判断此类政府审计条款是否有效，关键要看该条款是否与现行的法律、行政法规相抵触。
《合同法》第52条和《民法典》第153条规定：“违法了法律、行政法规强制性规定的民事法律行为（合同）无效。”按照《立法法》的规定，这里的“法律”指的是全国人民代表大会及其常务委员会制定的并由国家主席签署主席令予以公布的法律，以及常委会所作的法律解释。这里的“行政法规”指的是由国务院常务委员会讨论通过的并由国务院总理签署国务院令予以公布的通常冠以“条例”或“实施细则”的法律文件。除此之外，国务院各部委制定的部门规章、地方人大制定的地方性法规、地方政府制定地方性规章，以及效力更低的国务院制定的非属于行政法规的红头文件，各地区、各部门制定的规范性文件，均不属于这里的“法律、行政法规”，即使相抵触，也不会无效。换言之，即使合同约定与前述的法律、行政法规以外的规范性文件相抵触，也不会因此无效。
准此而言，尽管住房和城乡建设部办公厅2020年2月26日印发的《住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》（建办市〔2020〕5号），明确要求“规范工程价款结算，政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付。”但是由于其效力过低，人民法院并不能以此为依据认定“约定了以政府审计结论作为工程结算依据的结算条款”为无效条款。事实上，在此之后，国务院于2020年7月5日发布的《保障中小企业款项支付条例》（行政法规）第11条明确规定：“机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据，但合同另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。”显然，约定了以政府审计结论作为工程结算依据的条款并不属于无效条款。施工单位不能据此要求建设单位以鉴定或者第三方审计方式确定工程款。
不过，建办市〔2020〕5号文和《保障中小企业款项支付条例》仍有其现实意义。一是意味着未来政府或国有投资工程招标文件中，原则上不得再出现以政府审计结论作为工程结算的表述，否则就属于强制要求接受以审计机关的审计结果作为结算依据，构成违规作业；二是施工单位在与建设单位磋商合同条款的时候，可以建办市〔2020〕5号文为由，改善相对弱势的谈判地位，尽量争取对自己有利的条款，必要时可向住房和城乡建设主管单位投诉，启动主管行政机关行政程序。
二、建设方能否以未完成政府审计为由拖延或拒绝付款
前文已经分析了，约定了以政府审计结论作为工程结算依据的条款并不属于无效条款，因此施工单位并不能通过否定此类条款的效力来争取工程款。但这是否意味着建设单位可以未完成政府审计为由拖延或拒绝付款。
易律师可以肯定地说，这一答案是否定的，特定条件下，建设单位并不能未完成审计为由拖延或者拒绝付款。如果遇到类似纠纷，施工方可以从以下几个方面入手维护自身的合法权益。
其一，办理结算是建设单位的合同义务，应有履行期限限制，如果合同约定了结算期间，建设单位应在结算期间前完成结算，如果未约定结算期间，建设单位应在付款期间届至前完成结算。依《合同法》第269条和《合同法》第286条之规定，支付工程款是发包人的主要义务（主合同义务）。办理结算系支付工程款必要程序和条件，当然属发包人的合同义务。换言之，支付工程款是建设单位的主合同义务，办理工程结算是其主合同义务项下的从给付义务。鉴此，依《民法总则》第142条以及《合同法》第125条规定的合同条款解释方式，如果合同约定了支付工程款的履行期限，办理工程结算也应于合同约定的付款期限届至前完成。[重庆市第三中级人民法院审理的(2020)渝03民终231号案件即采此观点]
如果建设单位未能在约定的付款期限届至前完成结算义务的，属于《合同法》第107条规定“不履行合同义务”，应依该条的规定承担“继续履行、采取补救措施或者赔偿损失”之违约责任。即，施工单位有权通过采取补救措施的方式（如申请鉴定或双方认可的第三方审计）完成结算。
其二，如果约定了明确的政府审计部门，但是该部门拒绝审计或者明确表示不予审计的，可以通过司法鉴定或者第三方审计的方式确定工程款。应视为建设单位履行不能，构成违约，施工单位仍有权基于《合同法》第107条之规定，请求“采取补救措施”（如申请鉴定或双方认可的第三方审计）以完成结算确定工程款。司法实践中，广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法[2017]151号）第11条，河北省高级人民法院《建设工程合同案件审理指南》（冀高法[2018]44号）第21条，江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018）第10条即采纳此观点。
其三，即使未约定任何履行期限，仍有可能一次性要求建设单位支付工程款。按照最高院（2019）最高法民终136号一案判例意见，如果政府审计部门长期未完成审计，建设单位以此为由拒绝支付工程款的，对施工单位显示公平，人民法院可以在此种情形下判决建设单位一次性全部支付剩余尚欠工程款（当然未过质保期的质保金除外）。粤高法[2017]151号第11号文、冀高法[2018]44号第21号文，以及前述江苏省高法2018文均有类似的意见。
基于以上分析，我们可以得出以下结论：
1、建设工程施工合同中政府审计条款原则是合法有效；
2、建设单位应当在付款义务届至前完成结算义务，否则即构成违约，施工单位有权通过司法鉴定或者第三方审计的方式确定工程款；
3、如果政府审计部门明确拒绝审计，施工单位有权通过司法鉴定或者第三方审计的方式确定工程款；
4、即使合同中没有约定工程款的履行期限，如果政府审计部门长期未完成审计，人民法院可以基于公平原则判决建设单位一次性全部支付剩余尚欠工程款。
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