【一案了“燃”】燃气公司未通过招投标程序取得特许经营权，竞争对手应该怎么办？

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案件来源：裁判文书网

文章作者：阳光时代律师事务所天然气事业部  张乐

编者按：燃气特许经营权的取得一般都是通过招标的形式，但实践中也有较多未通过招标形式取得的情况。关于未通过招投标程序取得特许经营权的案例我们之前也做过详细解读（详见：【案例】未通过招标方式获得特许经营权不必然无效），本篇案例我们将从另一个角度来进行分析——如果站在想要以“未通过招投标程序”抢占市场的燃气公司的角度考虑，它应该怎么办？

一、案件当事人

上诉人（原审被告）：羽木公司

被上诉人（原审原告）：商水公司

二、案件事实

2010年5月，原告商水公司与建设局签订《管道燃气特许经营合同》，约定特许经营范围为县城规划区内。后原告一直未取得燃气经营许可证。

2016年4月，住建局对被告羽木公司出具告知函，内容为：被告在未取得县城规划区内的燃气特许权经许可的情况下，擅自实施住宅楼安装燃气设施建设，责令停止违法行为。

之后，商水公司向法院起诉羽木公司，要求被告停止侵害其燃气特许经营权，停止管道燃气基础设施施工、用户安装；拆除其铺设的燃气设施；赔偿经济损失。

一审法院认为，原告与住建局签订的《管道燃气特许经营合同》系双方真实意思表示，具有法律效力，其独占性和排他性受法律保护。商水公司要求羽木公司停止管道燃气基础设施施工、用户安装，符合法律规定应予支持。但要求拆除已经铺设安装的燃气管道和设施，涉及到公共利益和安全，可继续向相关部门反映解决。因商水公司尚未取得燃气经营许可证，尚不能从事天然气销售行为，其擅自经营亦属于违法行为，其不能因其违法行为要求羽木燃气公司赔偿经济损失。

羽木公司不服判决，提起上诉。

三、法院观点

二审法院认为羽木公司作为合同当事人以外的人主张违反《中华人民共和国招标投标法》燃气特许经营权授权必须进行公开招标的强制性规定，属无效合同的请求，根据合同相对性，没有法律根据。上述合同为有效合同。商水公司依据该合同享有燃气特许经营权，具有排他性和独占性，因此羽木公司从事铺设燃气基础设施，供应管道燃气的行为侵犯了商水公司的权利。

四、裁判结果

驳回上诉，维持原判。

五、律师解析

本案中法院就羽木公司取得的管道燃气特许经营权未经过招标是否有效这一问题，并没有正面回答，而是根据合同相对性原则，认为商水公司作为第三人不得主张合同无效。

那么，能否通过行政诉讼，确认政府与羽木公司签订的特许经营协议违反法定程序，从而要求法院判决撤销行政行为，达到取消羽木公司特许经营权的目的呢？

根据我们之前做过类似的分析，无论从《招投标法》对必须招投标的项目的规定，还是《市政公用事业特许经营管理办法》中对市场竞争机制规定的明确，抑或是（详见：【案例】未通过招标方式获得特许经营权不必然无效）羽木公司（行政相对人）在特许经营准入模式上属被动接受方，其在特许经营准入模式上没有选择权等角度考虑。法院都不应仅因未经过招标方式而否定协议效力。综上，竞争对手以未招标为由申请确认合同无效，理由并不充足。其可以通过向政府部门举报或者通过合法途径，追究政府部门未履行法定程序的责任，但无论无何，也不应该在已有燃气特许经营权的地区进行违法建设或造成既定违法供气事实，否则特许经营权人将会以侵权为由追究侵权者的责任，相关政府部门也会对其进行行政处罚，最后结果将会是得不偿失。