劳务派遣协议中直接约定“工伤责任由用工单位承担”是否有效？看东莞案例

（案例来源：中国裁判文书网，案号：（2019）粤民申9841号）

用工单位申请再审称：本案完全是由于派遣公司未履行法定购买社保义务，也未履行协议约定的购买商业保险义务，才导致用工单位承担工伤责任，二审法院适用法律错误，请求撤销二审判决，再审改判本案，由派遣公司支付用工单位垫付的工伤费用137879元。

高院经审查认为，根据用工单位申请再审的理由分析，本案争议的焦点在于用工单位与派遣公司签订的《劳务派遣协议》关于被派遣员工的工伤保险责任分担问题达成的协议条款是否合法有效。

根据人力资源和社会保障部（第22号）《劳务派遣暂行规定》第十条第一款关于“被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法”的规定，劳务派遣单位与用工单位可以就被派遣员工的工伤保险责任等的分担自行达成协议。用工单位与派遣公司在双方签订的《劳务派遣协议》的第三条第7项约定：“劳务人员在甲方（用工单位）工作期间出现工伤事件的，由甲方负责，而劳务人员发生非工伤之任何事故由其本人及乙方（派遣公司）承担，甲方予以免责”。派遣公司与被派遣员工存在劳动关系，有为被派遣员工购买社会保险的法定义务，但该法定义务系派遣公司对被派遣员工而言，并不能因此禁止派遣公司就该法定义务的分担与用工单位达成协议，二审法院据此认为《劳务派遣协议》第三条第7项的约定，合法有效，于法有据，并无不当。用工单位、派遣公司之间的权利义务应依照《劳务派遣协议》第三条第7项确定，被派遣员工何某发生工伤事件，应最终由用工单位承担赔偿责任。《劳务派遣协议》第四条第一款约定派遣公司为被派遣员工购买人身意外伤害险，因人身意外伤害险受益人并非派遣公司，并不能抵扣工伤保险责任，用工单位申请再审主张派遣公司因该违约行为而需承担最终工伤保险责任，因缺乏法律依据，本院不予采纳。

综上，用工单位申请再审提交的证据不足以推翻二审判决，其再审申请不符合法律规定，裁定：驳回用工单位的再审申请。

《劳务派遣暂行规定》

（人力资源和社会保障部第22号令）

第十条 被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。

该条款已明确规定，劳务派遣用工中，劳务派遣员工受工伤的，工伤保险责任由派遣公司承担，派遣公司承担后，可以按照与用工单位约定的补偿办法向用人单位追偿。所以，劳务派遣公司与用工单位之间如何约定显得非常重要，本案例中，只笼统约定“派遣员工的工伤事故由用工单位负责”，没有考虑依法参保的问题，最终导致了用工单位的额外损失。所以，用工单位与劳务派遣公司约定的工伤补偿办法，约定工伤保险责任由用工单位承担时，建议补充约定由于劳务派遣公司没有依法参加社会保险导致的工伤待遇损失或差额部分由劳务派遣公司自行承担。工伤待遇上，经常会出现未足额（未按劳动者的实际工资数额）参保的情况，导致存在部分项目的差额，如一次性伤残补助金差额、一次性医疗补助金差额、一至四级的伤残津贴等等

另外，从避免纠纷的角度，建议用工单位在选择劳务派遣公司时还要考察劳务派遣公司的以下情况：

一是劳务派遣公司的派遣资质，若没有派遣资质，给劳务派遣员工带来损害的，用工单位也需要承担连带责任，甚至有些地方会直接认定劳务派遣员工与用工单位存在事实劳动关系。

《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》

（粤高法发[2018]2号）

十九、根据《劳动合同法》第五十七条的规定，劳务派遣单位未取得经营劳务派遣业务行政许可的，劳务派遣协议无效。因劳务派遣协议无效给劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任，但用工单位能证明其已尽审查义务的除外。

二是劳务派遣公司依法用工情况，包括与劳务派遣员工依法签订劳动合同（至少２年期）、依法足额参加社会保险（不足额会导致工伤待遇差额）等等。若选择用工不规范的劳务派遣公司，经常会产生劳动者仲裁、诉讼的纠纷，作为用工单位，自然就会被拖下水。若用工单位存在下列情形，就得要承担连带赔偿责任：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》

第二十二条第二款：劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。

第六十二条 用工单位应当履行下列义务：

（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。

用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

第九十二条第二款　劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元到一万元的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。