田雷：在建国的延长线上 | 西东合集
一部美国最高法院史，绵延上下两百年，跨越了三个世纪。初读者同马歇尔法院相逢，难免心生感慨：若天不降马歇尔，美国宪法也许就会万古如长夜。
当约翰·马歇尔在一八〇一年出掌最高法院时，这所司法殿堂还位于国会山阴暗逼仄的地下室内。自一七八九年创院，最高法院在首个十年期总共审了六十个案件，平均每年六桩判决，大法官们在首都华盛顿的生活可谓是优哉游哉。但真正伤筋动骨却是北上或南下的巡回审判，据他们的忆苦笔记，大法官不得不深入最基层，混迹在乡野村夫中间，在汽船和铁路尚未到来之前，受尽舟车劳顿之苦。当首席大法官一职在一八〇〇年出现空缺时，亚当斯总统首先想到的是约翰·杰伊。杰伊曾是合众国的首任首席大法官，只是在一七九五年夏挂冠而去，回到家乡纽约州担任州长。而这一次，他断然回绝了亚当斯在联邦党即将交出政权前的重托，他在答复中坦诚指出，最高法院缺乏必需的“能力、分量和尊严”。寥寥数语，最高法院在美国建国初期的尴尬就跃然纸上。
一八三五年，马歇尔在大法官任上辞世，也是在这一年，大西洋彼岸有一位叫托克维尔的破落贵族青年出版了传世之作《论美国的民主》，回忆起数年前的美国之旅，他做出一个脍炙人口的判断：“在美国，几乎所有的政治问题都要或早或迟转化为司法问题而得到解决”；“整个共同体的安定、繁荣，甚至于存在之本身，都被交付于最高法院的七位法官”。时光不舍昼夜，在一九〇一年纪念马歇尔担任首席大法官一百周年之时，霍姆斯法官向他的前辈致以最高的敬意：“如果就用一个人来代表美国法律……只能有一个人，那就是约翰·马歇尔。”又过了一个世纪，在马歇尔法院两百年庆典即将到来之际，时任首席大法官威廉·伦奎斯特追忆前尘往事：“我很确信，马歇尔应当被认为身处华盛顿、汉密尔顿、麦迪逊和杰斐逊之列，是我国的'建国之父’。”始于法官，忠于宪法，成于国父，马歇尔的司法人生无论是否会有来者，至少是前无古人的。
他，作为合众国第四任首席大法官，用了三十四年的时间，改变了美国最高法院，马歇尔的历史地位盖棺且论定。他接手时，最高法院应验了汉密尔顿在《联邦党人文集》中的论断，是三权之中“最不危险的分支”——既不掌握钱袋子，也不指挥枪杆子。而到他离开这世界时，最高法院已经在激荡三十年的宪法斗争中抓住暗涌的时机，成为建国宪法的权威解释者。如何讲述马歇尔法院的这三十四年，马歇尔伟大在何处，个人的奋斗和历史的进程又是如何相辅相成的，当是我们理解美国最高法院和宪法的破题之问。
一
约翰·马歇尔，弗吉尼亚人，生于一七五五年。独立战争爆发时，刚过二十岁的马歇尔已经是华盛顿将军的亲密助手，在革命年代最具传奇色彩的华盛顿渡特拉华河战役中，马歇尔即追随将军鞍前马后。一七七七年严冬，当大陆军因北美诸邦无法戮力同心而兵困福吉谷时，马歇尔也身处现场。正是因为这段革命情谊，华盛顿家族钦定马歇尔为华盛顿作传，最终成就五卷本的《华盛顿的人生》。马歇尔没有参加一七八七年在费城召开的宪法会议，但自联邦政府组建后，他就是联邦党内最有政治前途的年轻人，于亚当斯政府末期出任国务卿。在杰伊拒绝了亚当斯的托付之后，马歇尔未因个人福祸而避让，临危受命，一位复转后的革命军人就这样进入最高法院。
美国建国之初四十年，南方的弗吉尼亚人主宰着联邦政治的舞台。从一七八九至一八二九年，弗吉尼亚的政治家做了三十二年的总统：华盛顿、杰斐逊、麦迪逊和门罗皆是连选连任，做足八年时间；余下的八年则由来自北方马萨诸塞的亚当斯父子一人一届所平分。老亚当斯在一八〇一年初同杰斐逊的政权交接，标志着弗吉尼亚王朝的开启，而小亚当斯在一八二五年重返白宫，则宣告了弗吉尼亚王朝的终结。在亚当斯父子之间，横亘着一个延续二十四年之久的弗吉尼亚王朝，这是马歇尔法院的历史语境。而马歇尔的贡献，是他如何通过宪法解释而接续联邦党人建国的故事，可以写成一个弗吉尼亚人对抗一个弗吉尼亚王朝的历史脚本。绵延于美国早期史上的国家主义和州权主义两种政治路线，在马歇尔时代就有了各自的肉身代表：联邦党人在一八〇〇年革命后失去对中央政权的控制，于是马歇尔法院成为联邦党的一支“独苗”，在解释建国宪法的过程中将国家主义学说发扬光大，对抗着州权主义者一波又一波的挑战。
话说马歇尔之出任第四任首席大法官，本身就是国初党争在一八〇〇年大选这场大戏的收官一幕。一百年后，霍姆斯法官回首往事，早就看穿了这一切：“伟大人物代表着社会神经的中枢……代表着历史进程中的战略节点，马歇尔之所以伟大，部分就在于他就在那里。历史让约翰·亚当斯，而不是由杰斐逊在一个月之后，去任命首席大法官，而亚当斯又把这个职位交给了一位联邦党人和宽松的释法者，由此启动了宪法的运作，我不可能将约翰·马歇尔同幸运的境遇区分开来。”也正因此，在理解马歇尔的功业时，我们常言必称马伯里：正是在一八〇三年的“马伯里诉麦迪逊案”中，马歇尔“无中生有”地为最高法院争取到司法审查的权力，“解释法律是什么，是司法部门的职权和责任”，自此后，司法审查这把杀手锏让美国宪法长出了牙齿，也据此，马歇尔法院的整部历史都可以概括为“自马伯里案以来……”这种“根据马伯里”的解释方法，在法学院内是口耳相传的“神话”。
但这种“根据马伯里”的方法却恰恰遮蔽了马歇尔的真正历史贡献。如果我们不再复述马歇尔的神话，回到历史的现场，如下的基本判断应当有助于我们的理解。首先，司法审查不是从天上掉下来的，纵使马歇尔天纵英才，只是凭借他的生花妙笔，尚不足以发明司法审查。事实上，在美国革命之后，成文宪法成为各州政治的根本法，司法审查就开始在地方司法实践中落地生根。其次，如果司法审查仅仅指最高法院对国会立法的审查，那么发生在联邦层级的横向审查，在马歇尔法院的漫长历史中仅有马伯里案一例。也就是说，在一八〇三年马伯里案判决后，马歇尔法院就再也没有对国会立法痛下过杀手。三十年可不是弹指一挥的历史瞬间，若是继续坚持用马歇尔第三年的判决来概括其历史全程，那么我们是在折叠这三十多年的历史。再次，最近的研究表明，马伯里案之所以取得今时今日之地位，很大程度上是因为二十世纪美国法律人对历史的重述。简言之，如要历史地理解马歇尔法院，我们首先要反潮流——忘记马伯里。
二
“在广袤的共和国，从科罗克斯海峡到墨西哥湾、从大西洋到太平洋，政府将征缴并且支出岁入、调遣同时给养军队。民族危机的关头可能要求北款南调、西税东流……难道我们的宪法解释应该让这些运作变得困难、危险和昂贵？”
忘记马伯里案，马歇尔法院在方法论上的典范之作当数一八一九年的“麦卡洛克诉马里兰州案”。在此案中，马歇尔及其一众同袍遇到了从联邦政府创建之初就困扰着建国先贤的问题：既然要以宪法为纲来治理合众为一的大共和国，那么根据一七八七年的宪法（特别是宪法第一条的“必要与适当条款”），国会是否有权设立国立银行？在此案的判决中，又一次，马歇尔如汉密尔顿灵魂附体，站定国家主义的立场，条分缕析地论证了国立银行在一七八七年宪法秩序内的正当地位。
今人重读马歇尔大法官的判词，只要不是志在学习宪法解释ABC的法学院学生，万万不可“只见树木、不见森林”。马歇尔的判词虽然洋洋洒洒，但贯穿始终的却是一个退伍军人在战场上学到的人生经验：国家安全是不可不察的头等大事，既然国立银行的运转有助于国家安全，那其建制就是合宪的，“假如目的是正当的，处在宪法的范围之内，那么，所有适当的手段——只要与目的之间存在关联，只要不被禁止，而是和宪法的文字与精神相一致，就都是合宪的”。把握此案的实体判决，洞悉马歇尔是如何一锤定音，解决了自建国后就不停被翻案重启的国立银行之争，固然重要；但至少对本文而言，更重要的还是要在历史语境内理解马歇尔是以何种姿态给出了他的判断。很多时候，更关键的是说的方式，而不是具体说了些什么。
“我们永远不应忘记，我们正在解释的乃是一部宪法。”时值一八一九年，马歇尔法院正在昂首迈入它的成年期，此时白宫的主人已是詹姆斯·门罗，政治环境不复杰斐逊时代那般险恶，此长彼消，最高法院有权解释宪法早已是不证自明之论。但最高法院有权释宪，不等于大法官说了算，说得具体点，最高法院的解释能否上约束总统，下钳制诸州，尤其是在事关联邦和各州的权限争议时，最高法院是否有“终审权”，法槌一落即可定纷止争，在美国银行案的当口，正是美国宪制中牵一发而动全身的核心问题。判词开篇，马歇尔即当仁不让：“这问题必须得到和平解决，否则它就始终是催生敌意立法的根源……问题如要得到和平解决，那么只有本裁判庭才能做出决定。根据我国宪法，这项重要职责是交托给合众国最高法院的。”马歇尔的如上宣告，矛头对准的正是在内战前反复抬头的州权主义及其最权威的代言人——前总统杰斐逊和麦迪逊。
从制宪时刻的反联邦党人，到一七九八年起草《肯塔基决议》和《弗吉尼亚决议》的杰斐逊和麦迪逊，州权主义者的诉求可谓是一反到底：既然建国宪法只是各主权州订立的一部契约，那么解释这部文件的最终权威就应当分属仍保留了主权的州，若是联邦政府施行暴政，则各州可以无视违宪立法，甚至推动州际互保，将联邦执法力量拒之于州境之外。按照马歇尔的说法，联邦和各成员州之间的权限界分，实乃建国宪法“最有趣也最关键的部分”，就实体设计而言，因宪法要“承受未来岁月之变迁”，在文本上仅能“勾勒宏伟纲要”，换言之，制宪者当年不可能为联邦和各州权限划出一条泾渭分明的界线。而回到谁有权最终解释宪法这个问题，到底是代表着“全体”的联邦最高法院，还是仍保留“主权”的各州，则不存在模棱两可的空间。谁说了算，两者必居其一，如果最高法院的解释无法“定于一”，就只能是各州之间“百家争鸣”的状态，那么这个政治共同体就是高度不稳定的。
当马歇尔在开庭期结束返回家乡后，他马上发现自己摊上事了——自美国银行案判决的三月起，《里士满讯报》已经发起数月之久的口诛笔伐，幕后推手是弗吉尼亚州民主党大本营“里士满俱乐部”，其中四篇隐去作者真名的檄文言辞辛辣，出自时任弗州最高上诉法院的斯宾塞·荣恩之手。返回弗吉尼亚后，马歇尔从六月三十日到七月十五日，短短半个月的时间即以“宪法之友”的笔名连续发表九篇文章，做出了针锋相对的回应。在这轮笔战期间，荣恩曾写信求助于麦迪逊：“在他们看来，唯有您的手笔才有对抗马歇尔的手腕。”对于长者麦迪逊来说，这当然不是毫无根据的溢美之词，麦迪逊不仅是一七八七年宪法的设计师，还是一七九八年《弗吉尼亚决议》的执笔人。对冲他而来的这一切，马歇尔心知肚明，只是不可能在报刊上公之于众，在九月十八日写给战友约瑟夫·斯托里的信中，马歇尔放宽了尺度，“对最高法院的攻击，事实上就是对联邦的攻击”；“一个深藏的阴谋，要将我们的政府转变为各州之间的简单同盟，正在弗吉尼亚纠集起一个强有力的暴力派系”，甚至火力全开，将矛头直指杰斐逊：“整场攻击，即便不是由杰斐逊先生所策动，显然也是为他所认可和指导的。”
在杰斐逊和马歇尔之间，还不只是同为弗吉尼亚人那样简单，两人还是远房的表兄弟（杰斐逊比马歇尔年长十二岁）。一八〇一年三月四日，当杰斐逊宣誓就职合众国的第三任总统时，为了将因党争而撕裂的国人团结起来，杰斐逊宣告：“我们都是民主党人，我们也都是联邦党人。”主持就职典礼的正是刚刚履新的首席大法官马歇尔。霍姆斯在一百年之后看得更透彻，假如前一任首席大法官再晚退休一点儿，将这个机会留给杰斐逊，那么执掌联邦司法的就会是南方的州权派法官，很可能就是在一八一九年挑战马歇尔的荣恩。若果真如此，那美国最高法院的历史就要全盘更改。“马歇尔之所以伟大，部分就在于他就在那里。”
三
霍姆斯只是说对了开头。马歇尔的伟大首先在于“他就在那里”。在联邦党将政权拱手让出之后，由他领衔的最高法院成为联邦党在一八〇〇年革命之后的一支“独苗”，大法官担当起一七八七年建国宪法的守护者，对抗着挟民意以令宪法的民主党和州权派。在马歇尔掌最高法院之初，杰斐逊党人控制的国会曾列出八条罪状，拿大法官蔡斯开刀，虽然蔡斯最终得以脱罪，但时至今日，他仍是唯一受到弹劾的大法官。面对咄咄逼人的杰斐逊政府，马歇尔法院这株幼苗能保持独立已属万幸。“有一种胜利叫撤退”，马歇尔在马伯里案中的表现光芒四射，但其司法推理并非无懈可击，真正令后人为之击节叹赏的是他以退为进的政治策略。
但霍姆斯没有说出结尾。之所以马歇尔能成就他的伟大故事，之所以亚当斯将马歇尔法院称为他“毕生最引以为傲的作为”，首先要归功于马歇尔的“活着”。借着联邦法官的终身任期制，马歇尔做首席大法官做到八十岁结束生命的最后一刻。马歇尔法院历时长达三十四年，这一纪录至今没有被打破，没有这一跨越代际的历史语境，马歇尔不可能成为“司法国家主义”的路线执行人。也是大致从一八一九年前后，马歇尔昔日的联邦党战友开始从人生舞台上凋零，甚至联邦党也已分崩离析，而马歇尔仍在那里。马歇尔的三十四年见证了五任总统的九届任期，当他辞世时，坐在白宫里的已经是新一代因军功而崛起的平民总统安德鲁·杰克逊。三十多年如一日，在马歇尔这里并不是一个空洞的修辞。凡三十年，每当州权主义者通过地方民主过程来挑战联邦政府的宪法权威时，守护联邦权威的横刀立马者总是马歇尔和他的法院。
若是我们借用林肯在葛底斯堡演讲中的分期，将美国早期宪法史界定为从一七七六至一八六三年的“八十七年以来”，那么在这八十七年的漫长建国时刻中，马歇尔法院就一直运行在建国的延长线上。三十四年之于八十七年，已经是十分之四的光阴。在此意义上，马歇尔法院作为建国者的角色是历史所赋予的，毕竟，徒法不足以自行，建国一代人留下的只是一部载有“宏伟纲要”的宪法，如要适用这部法律以解决当下的政治争议，绝不是“以事实为依据，以法律为准绳”即可，而需要高度的政治智慧和策略。在马歇尔法院三十四年的历史进程中，一八一九年的美国银行案不早不晚，就落在了历史的中点，属于马歇尔法院黄金时代的手笔。在此前的杰斐逊时代（一八〇一至一八〇九），最高法院要为独立做稻粱谋；到了麦迪逊时代（一八〇九至一八一七），由于一八一二年战争的影响，国家主义成为政治分支和最高法院之间的合奏，既然缺少对抗，也就少见需要司法化的政治冲突，马歇尔法院多少是巧妇难为无米之炊。
黄金时代是从一八一九年至一八二五年，一方面是马歇尔法院步入壮年，另一方面是州权主义开始了又一轮次的抬头，让马歇尔得以有的放矢。如前所述，马伯里案是马歇尔法院唯一一次宣布国会立法违宪，自此后，要到一八一〇年的“弗莱彻诉派克案”中，马歇尔法院才首开宣判州法违宪之先例。进入门罗执政时期，马歇尔法院以宪法为武器，同以弗吉尼亚为领头羊的州权主义进行了坚持不懈的斗争，不仅美国银行案，还包括一八一六年的马丁诉亨特之租户、一八二一年柯恩兄弟诉弗吉尼亚州、一八二四年的吉本斯诉奥格登，都要在这一脉络内才能得到理解。今人读史，难免感到遗憾的是那一代州权主义的理论旗手荣恩在一八二二年就已早逝，若非如此，我们可以读到更多精彩纷呈的论战：别忘记，在受到“里士满俱乐部”围剿时，马歇尔仅用半个月时间就拿出了九篇回应——那年，六十四岁的马歇尔笔力已臻于化境。
为什么马歇尔法院成功地弹压了州权主义？哈佛法律史学家克拉尔曼教授对此有过论述，我们做提纲挈领的复述，大致可归功于两点。首先是马歇尔非凡的领导才能。杰斐逊和麦迪逊执政共计十六年，在当时最高法院七人建制的规模下，共向最高法院掺入了五位大法官，包括在一八一一年被寄予厚望的斯托里，但却每每被马歇尔成功策反。在司法史上，马歇尔改造了此前每位法官各自起草意见的惯例，开启了大法官内部审议和集体意见写作，当最高法院可以凝聚成一个声音时，其判断才能带有权威。其次，各州在对抗最高法院时却始终此起彼伏，虽然杰斐逊在一七九八年即主张各州可以联合起来，互保以对抗联邦暴政，但现实政治却难免利字当头，各州大多时候只要事不关己，就会选择明哲保身，在对抗马歇尔法院时始终未能拧成一股绳。瓦解了敌人，团结了自己，是马歇尔法院的成功之道。
四
英雄总有迟暮日。一八二五到一八三五年是马歇尔法院的最后十年。年逾古稀的马歇尔这时已走到人生边上，对维持最高法院内的统一战线日渐力不从心。一八二八年，安德鲁·杰克逊当选总统，宪法政治在三十年间仿佛走过一个轮回，又是一位州权主义和民主主义并举的总统上台了。“马歇尔已经做出了他的判决，那现在就让他自己去执行吧。”这句据称出自杰克逊之口的狠话，仍在提醒我们，即便尊荣如马歇尔法院，终究还是既不掌管钱袋子，也不指挥枪杆子的。虽然马歇尔在一八一九年就已论证了国立银行的合宪性，但到了一八三二年，杰克逊还是行使总统否决大权，扼杀了国会通过的银行续期法案。时任财政部长的罗杰·塔尼，忠实执行了杰克逊的指令，将联邦资金从国立银行撤资。但反讽的是，马歇尔去世后，杰克逊却选择了这位来自马里兰州的奴隶主接替马歇尔。
时间进入一八三二年，种种迹象都表明马歇尔法院或许将黯然落幕，但就在此刻，历史在不远的前方潜伏着又一次的转弯。新时期的州权玩火者是南卡罗来纳，当南卡州根据副总统卡尔霍恩的“废止”学说，召集本州民众集会，宣布有权动员民兵，暴力抵制联邦关税法案在本州的执行，杰克逊总统无法坐视不理——屁股决定脑袋，他要求国会通过“强力法案”，授权必要时可令联邦军队进入南卡州境内强制执行关税法。这年岁末，杰克逊总统发表官方宣言：“宪法……创制的是一个政府，而非一家同盟……如主张任何一州可以随意脱离联邦共同体，那就等于说合众国并不是一个国家。”人生在世“活久见”，马歇尔大法官笑到了最后。
马歇尔去世后不久，斯托里大法官在一次致辞中这样讲道：“最尊荣的墓志铭可以写成一句话……这里安息的是合众国宪法的阐释者。”就在一八三三年，学者型的大法官斯托里出版了三卷本的《美国宪法评注》，总结的就是马歇尔法院三十年的风雨历程。据说，当马歇尔辞世的消息传到一七八七年宪法的诞生地时，费城独立厅门外的自由钟竟当场破裂，无法鸣响。这当然是捕风捉影的附会之谈。不过破裂的自由钟也是一种叙事——只是有的叙事是要建构，还有些叙事却意在解构。叙事之成立，取决于一代又一代的民众愿意去相信。马歇尔大法官之伟大，也就伟大在这里。