破产程序中企业高管职工债权的处置探究
注：本文由学苑律所专职律师袁正撰写，入选第十一届中国破产法论坛文集。
破产程序中企业高管职工债权的处置探究
摘要：俗话说“高管、高管，拿多少钱，承担多大的风险”。企业高管凭借其所处职位及为企业创造的经济价值而获得相应的薪资，并由其所领薪资承担与之对应的生产经营责任。企业高管一般负责制定所属企业的发展规划及生产经营策略，从法益平衡的角度出发，企业高管是否为劳动者、是否适用劳动合同法，司法实践中认定不一。处于破产清算状态下的企业大部分会停产停业，这时所谓高管的限制主要表现在职工债权权益方面，如何确定企业高管的职工债权，是管理人调查职工债权的一个重点和难点。在界定公司高管身份、核定高管工资标准、判定高管非正常收入和侵害公司财产等方面，破产管理人应当慎之又慎，避免法律适用错误，侵害高管或者公司的利益。
一、企业高管的身份界定
（一）法律法规规定
（二）实务操作
实务中，在具体划定高管人员范围时，可通过调查了解以下方面，综合考量确定：
1.了解债务人企业组织结构，通过分析债务人企业管理架构，初步划定较高级别管理人员；
2.整体了解债务人企业各类职工工资组成、绩效奖金计算及发放方式、其他类津贴补贴等薪酬类发放条件，综合了解职工薪酬组成，了解薪酬可能畸高的人员；
3.查阅职工工资表、工资奖金等发放记录，通过测算平均工资水平了解债务人企业整体薪酬水平。
二、企业高管是否属于受劳动合同法调整的劳动者
（一）法律规定
1.《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条之规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员......”。
2.《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第二款之规定：“破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。”
（二）司法实践认定不一
1.高管不属于劳动者，不受劳动合同法调整。高管的任命有其严格的程序，与一般劳动者不同，且高管从事的工作一般是代表企业的意思表示，是企业的掌舵者，其与企业之间不存在从属关系。
2.高管属于劳动者，受劳动合同法调整。高管的工作、职权，都是企业赋予的，其无法脱离企业而独自存在，必须在企业的各种规章制度中开展工作，是在为企业的健康发展服务，且劳动合同法的竞业限制条款调整的对象包括高管，劳动合同法也没有明确规定高管不受其调整。
（三）理论界众说纷纭
从属性的角度分类，有“雇主说”、“雇员说”、“双重属性说”等；从法律关系的角度分类，有“劳动关系说”、“劳务关系说”、“委任关系说”、“代理关系说”、“信托关系说”等；有部分学者主张以公司高管的雇主色彩是否浓厚而将高管进行区分，雇主色彩浓厚的则不适用劳动法，雇员色彩浓厚的则适用劳动法。总之存在诸多争议，笔者在此不一一赘述。
（四）笔者观点
在司法实践中，高管是否属于劳动者，是否受劳动合同法调整，认定不一，持反对观点的无非就是考虑到高管利用其职务之便，谋取不正当利益。例如，高管故意不与企业签订书面劳动合同，编造工作索要各种费用，并让企业违规解除劳动关系，以此向企业索赔巨额经济赔偿金等，从而侵害公司利益，但在企业破产程序中，此类问题并不突出，且有完善的救济途径。故笔者认为，从劳动合同法的竞业限制条款和破产法第一百一十三条关于按照工资处理的表述，高管属于劳动者，属于劳动合同法的调整对象。
三、破产程序中企业高管的工资认定
（一）破产管理人应审慎界定公司职工为高管并做好工资核定工作
根据破产法第一百一十三条第二款之规定，在企业破产程序中工资为职工债权，职工债权为优先权债权（债务人需全额支付），因此一旦认定公司某位职工为高管，则其欠薪部分将予以核减至按该企业职工平均工资，这会造成职工的工资断崖式减少。如李某的年薪为20万元，如其具备高管身份，其年薪只能按企业职工年平均工资计算为5万元，可见两者相差巨大，故破产管理人在判定公司职工是否为高管时应慎之又慎。
（二）企业高管的工资核定
1.对于在破产清算企业普遍拖欠职工工资的情况下，如何认定高管薪资范围，是管理人职工债权认定中的一个难点问题。
破产法规定企业进入破产清算程序后，对破产受理日前欠付的高管工资按照职工的平均工资计算。对于需要继续维持生产经营的破产清算企业来说，其高管在破产清算期间还将肩负生产管理职责，是否机械的按照法律规定对其欠付工资以职工平均工资为基数进行计算，笔者认为也不尽然，可以参照《劳动合同法》第四十七条“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付”之规定计算其欠薪，对于高出部分划入普通债权清偿。后一种做法一定程度上缓和高管与管理人之间的对立情绪、有利于其发挥工作积极性及快速推进清算进程，但有减损其他债权人利益及突破法律规定的嫌疑。故，从有利于推进企业破产清算进程的角度出发，笔者认为可将高管职工债权认定先行搁置，待审定完毕企业对外债权后再行处理。这样做一是为了稳住高管，使其在破产清算期间积极支持配合管理人的工作，减少彼此之间的矛盾和分歧；二是给予管理人更多的时间来审核认定高管所报债权，并防范在公司财务资料缺失的情形下高管出于某种目的考虑分批申报职工债权问题。
2.高管的工资作为职工债权处置可分两种情况来讨论：
第一，破产申请受理前，高管与普通职工的工资均存在拖欠的，依照破产法第113条第3款规定，高管工资按照该企业职工的平均工资计算。需要注意的是，该款是对破产申请受理前高管人员工资的调整，破产受理后高管人员的工资水平则不再受本条限制。法院裁定受理破产后，企业仍需继续经营的，此时的高管工资应列入共益债务清偿，其具体的金额由管理人与高管协商确定。
第二，破产申请受理前，高管已实际领取工资等收入的，如果符合破产法第三十六条规定的“非正常收入”范畴，管理人应当予以追回。对于追回的“绩效奖金”和“其他非正常收入”部分，作为普通债权受偿（企业都已存在破产原因了哪有绩效可言）。对于追回的“普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入”部分，应区别对待：一是属于“企业职工平均工资”的部分，按照职工债权进行清偿，二是属于超过“企业职工平均工资”的部分，按照普通债权进行清偿。因为此种情形的前提就是高管人员获得的工资等非正常收入已被管理人追回，钱已经从高管人员口袋中掏出来了。如果高管人员没有实际领取到工资，在高管获取非正当收入的情况下将高出职工平均工资部分列入普通债权序列清偿，对未获取非正当收入情况下的高出部分更要认定为普通债权予以清偿，毕竟前者是利用职权获得的本不属于其自身的合法利益（高管绩效奖金的获得是与企业的经济效益相挂钩的，如在企业亏损、具备破产清算原因时，其获得相应收入的基础已不具备），后者是与普通职工一样是企业的受害者，此时即为“举轻以明重”。比如一名高管获得100万元的非正当收入并将资金用来购买一套楼房，并在管理人要求返还时经卖楼将资金归还并额外赚取30万的增值收益，另一高管薪资待遇与其相同但处于欠发状态。如追回来的100万非正当收入中的20万为职工债权，其余80万列入普通债权清偿，另一高管只有20万的职工债权清偿数额的话，将会造成很大程度的不公。
3.如何计算破产企业职工的平均工资
因公司职工离职入职的月份并不相同，如破产管理人采取“一刀切”的方式，按照总工资除以总月份方式将企业职工平均工资计算为一个金额，这势必会对部分职工造成不公平，例如在公司陷入低谷期离职的高管将会“被平均”而获得较高的工资。具体来说，高管工资领取方式一般有月薪和年薪，相应的，企业职工的平均工资就应该按照同期职工的平均工资计算，如果是月工资的则按当月计算，是年工资的则按当年计算，是非定期工资的则按当年企业职工平均水平计算。
四、企业高管非正常收入的追回
对于高管人员在企业出现破产原因的情况下利用职权取得的绩效奖金，普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入和其他非正常收入，管理人应当予以追回。高管人员拒不返还的，管理人可以向人民法院提起诉讼。但是起诉是否受诉讼时效限制，破产法及其司法解释没有明确规定。笔者认为，既然破产法用的是“追回”，就意味着该非正常收入本属于债务人财产，管理人追回债务人财产自然无需受诉讼时效的限制。
对于如何判断高管人员利用职权，笔者认为在企业具备破产原因时高管只要获得了收入即视为利用职权获得的不正当收入，而不探究其获取的收益是否是利用了职权，因为相较于一般劳动者而言公司高管本来就是依其身份职权地位才获得他们难以取得的收益，故对收益的获得原因应用结果导向而非行为导向来进行认定。
五、企业高管的经济补偿金
企业未进入破产程序时，高管人员的经济补偿金是按照其正常工资标准来计算的。但进入破产程序后，应按照企业职工的平均工资计算，除非破产申请受理前高管人员和普通职工的工资均不存在拖欠。
六、高管职工债权特殊情形的处理方式
（一）对于在破产清算前职工所欠薪资已被生效法律文书确认的情形
（二）对于公司许诺的具有补偿性质的债权认定策略
企业在用工过程中，为使某一方面的人才能够留在单位安心工作，有时会书面作出一些附时间条件的较大利益承诺，比如履行持续在职年限约定后将会得到一笔报酬或者房产、车辆、户口、某类名额等。此承诺在企业破产清算之前若得以实现在所不问，但职工对未实现的将会以此可期待利益向管理人申报债权。因企业与职工对于此类承诺的书面约定名目众多，较为常见的为《劳动薪酬补充协议》或《劳动合同补充协议》。对于因“服务期限”而产生的可得利益债权性质如何界定，着实考验管理人的执业能力及执业水平。职工获得此类约定利益的前提是以牺牲自身自主择业权或自由流动权为代价，在协议规定的时间内禁止另谋或者自谋职业。如果从其限制职工自由从业选择权的角度来看，其与《劳动合同法》第二十二条规定的“服务期”具有某种程度的相似之处。对于劳动者违反服务期约定的需向用人单位支付违约金，如果用人单位未按照合同约定的期限、方式支付许诺的利益的话，笔者认为其债权性质也是属于用人单位应支付的违约金的性质。究其原因是此类许诺的利益一般是在用人单位对其劳动报酬按照同行业同岗位的标准足额支付基础上额外增加的，与关系到职工生存保障的工资具有明显的区别。故在破产清算企业中，管理人如核实企业已对其岗位工资按照同类行业予以核算的话，对于尚未支付的此类许诺利益应归入因企业未履行协议约定需承担违约责任的普通债权序列（因其不属于职工优先债权性质）。
七、结语
文章来源：“重庆学苑律师事务所”公众号