刑事案件证据辩护思路与技巧（二）
作者：熊承星律师，中国法学会会员
代理性侵案件经验较丰富的律师应该知道，强奸案件中许多情形下是没有精斑物证的，但可能会存在其他情形比如被害人处女膜破裂、女方事后有及时报警等等（笔者也曾遇到过很特殊的案件，比如被告人确实与被害人发生了性关系，但被害人处女膜尚未破损）。而这些情节均有可能对法院有罪推定思维起到推波助澜的作用。这些情形下，辩护律师如何从证据法视角展开详细论述就显得十分关键了。比如对于处女膜破裂这一事实，在被害人指控被告人强奸的情形下是可以认为符合证据印证规则的；但另一方面，当被告人否认强奸而只承认存在猥亵行为（如用手指插入猥亵）时，也是符合证据印证规则的。那对于这种控辩双方各执一词但又皆符合形式上的“证据印证规则”时，又该如何寻找突破口和辩护要点呢？
上篇文章《无罪案例丨强奸罪如何进行有效辩护（一）？》中笔者贴出的辩护词部分其实已经有体现这种辩护思路。在控辩双方均符合形式上的证据印证原则时，一种有效辩护思路就是从证据真实性视角展开细致阐述。而证据的真实性，除了其他外部证据印证外（也就是哲学上的“结构主义”），证据内部有时也可以起到“内证”作用，而这往往离不开逻辑学的运用。为便于读者朋友们理解这种思路，本文贴出一篇辩护词的部分内容供大家参考（该案一审被认定构成强奸罪，二审改判为猥亵儿童罪）。
注：辩护词作了简化处理，其中所涉私人信息及一些案件细节问题也作了技术处理，但不影响同行学习其中的辩护思路与方法。
关于赵某某被控强奸罪一案全案证据仅能证明
被告人存在猥亵行为的辩护意见
（开头部分省略……）
一、本案证据只能证明被告人赵某某对被害人钱某红存在猥亵行为，认定其存在强奸行为的证据远未达到刑事诉讼所要求的“排除合理怀疑”证明标准。
认定犯罪事实需要满足“证据印证规则”以及“排除合理怀疑”证明标准。前者为形式证明标准，是指对于被控犯罪事实必须至少有两个以上证据相互印证，否则就是孤证，而孤证不能定案；后者为实质证明标准，是指刑事诉讼所需要达到的证明标准远高于民事诉讼“高度盖然性”标准，其内涵为只有当辩方提出的“怀疑”（即辩解）足以被控方推翻、否定，站在普通人视角均认为这种辩解不成立时，才能视为符合了排除合理怀疑这种标准，否则都属于“事实存疑”，依法不能认定相关事实成立。
具体到本案一审法院关于被告人赵某某强奸事实的认定上，显然既不符合证据印证规则，也远远未达到这种排除合理怀疑的证明标准。一审法院认定强奸事实所依据的所谓“证据”，明显存在诸多“合理怀疑”，均不足以否定或推翻。具体如下：
1、XXX司法鉴定中心于2018年9月14日作出的鉴定报告并未检测出被告人精斑，从入罪视角而言根本无法证明强奸事实，又如何否定、推翻被告人自述的其对被害人钱某红仅有猥亵行为这一合理质疑？
首先，根据报告所显示，本案中公安机关收集的精斑斑迹与赵某某血样STR分型不相同，该精斑并非被告人赵某某所留，本案缺乏认定被告人构成强奸的关键物证，不能证实本案中赵某某存在强奸行为（无精斑则无法证明赵某某存在将生殖器插入被害人阴道这一行为）。
其次，该可疑精斑的提取检测时间与检察机关指控的犯罪时间已间隔一年之久，该一年之内床垫痕迹足以发生诸多变化（稍微有点常识的人都知晓，精斑、指纹这类微量物证时间久了后会发生挥发或消失等物理变化），退一步而言即使该可疑斑迹为被告人赵某某所留，也不能推定为是被告人赵某某当时强奸所致（据被告人自述，其平时在家偶有自慰行为，因此不排除其房间内会遗留精斑痕迹）。
2､XXX医院出具的书面证明证实被害人处女膜破损恰好能印证被告人自述的猥亵行为事实（即手指插入导致被害人处女膜破损），一审法院不采纳如此明显且符合大众逻辑的推论却主观臆断认为是被告人生殖器插入导致，这种有罪推定逻辑严重带有偏见式情感倾向。
首先，该证明仅能证实被害人处女膜破裂的事实，本身就证明了被告人自述的猥亵行为属实（即手指插入导致处女膜破损），并不能证实破损是由于强奸行为（生殖器插入）所致。其次，检察机关指控的强奸时间为2018年3月中旬，对被害人处女膜破损的鉴定的时间为2019年1月30日，时间已间隔近一年，对被害人处女膜破损是否是被告人强奸行为所致在客观上存在诸多疑点，比如被害人作为学生在日常生活中的剧烈运动（如学校跑步、跳绳等）也有可能导致处女膜破损。
所以，即便从一审法院的定罪证据视角来看，恰好只能证明被告人赵某某存在猥亵行为，无丝毫证据证明其存在强奸行为，远未达到排除合理怀疑的证明标准。而且即便是怀疑，是否存在强奸行为才应该是本案中的“质疑”，而不是“猥亵”，一审法院完全混淆了事实重点，因为在案证据刚好直接证明了猥亵行为成立。
3、被害人钱某红年纪尚幼，其在询问笔录中陈述的内容不能排除有夸大事实、撒谎或受其父母“教导”的可能。
对于被害人指控被告人存在强奸行为的陈述，辩护人认为，一个年仅8岁的小女孩，在常人的认知里，如果受到一次侵害就应该会感到非常恐惧，并会从此惧怕见到被告人，不敢一个人独行，更不再敢一个人去被告人所经营的宠物店里。但根据被害人钱某红的笔录内容显示，5次强奸指控中第2次、第5次都是被害人独自一人去到被告人宠物店里和小狗玩耍，第3次、第4次都是独自一人上学放学途中经过被告人宠物店。辩护人认为上述情况不符合一个正常小孩的心理活动。根据常识也知道，对于小女孩，她们是不知道猥亵行为或强奸行为的法律性质或违法性质的，但她们会在心理上把对自己不好或不利的人当成“坏人”。小孩子躲坏人都来不及，又怎会一次次特意去“坏人”那里呢？
此外还有一点辩护人要提请贵院重视的是，本案事发后被害人钱某红的父母曾多次带人去被告人店里打砸闹事，被告人家人也曾报案，但民警并未进行立案处理，后来也不了了之。辩护人认为，即便被告人存在犯罪事实，被害人父母也不能“以暴制暴”、用违法手段维护权利。很显然，被害人钱某红父母此前所作所为已然涉嫌寻衅滋事罪甚至故意毁坏财物罪。那么出于泄愤或报复的心理，客观上其在带领被害人去派出所报案之前完全有可能教导被害人如何陈述。
还有一点值得注意的是，被害人钱某红自己陈述的几次“逃走”经历中，她自己都说是“撒了一个谎”才有机会逃走的，那么既然她已经会撒谎、也知道撒谎这种行为的性质及效果，那她多次指控被告人赵某某存在强奸行为的陈述，如何能排除存在夸大事实甚至撒谎成分呢？其母亲带领其去报案之前是否存在“教导”行为，这种嫌疑又如何完全否定或推翻呢？
二、认定存在强奸行为需要符合“证据印证规则”，本案中只有被害人陈述这一种证据，并无任何其他足以印证的证据，本质上属于孤证，依法不能认定强奸事实成立。
认定犯罪事实成立需要有证据相互印证，否则不能认定。“捉奸捉双，捉贼拿赃”如此简单的道理普罗大众都懂，为何一审法院仅凭孤证定案呢？
一审法院认定赵某某构成强奸罪中的主要证据为赵某某的供述（但只供述存在猥亵行为）、被害人的陈述（指控赵某某存在数次强奸行为）、医院证明（处女膜破损，但这与赵某某供述的用手指插入这种猥亵行为刚好可以印证），检测报告（未能检测到被告人精斑）。也就是说，根据本案现有证据，其实仅有被害人陈述这唯一一种证据可以指控被告人存在强奸行为，这当然属于孤证。而孤证不能定案是所有法律人士都应该知晓的最基础的诉讼常识。且不说辩护人上面提到的种种合理质疑远不能排除或否定，就目前本案全案证据而言，其实恰好证明了被告人赵某某对被害人钱某红只实施了猥亵行为，这也应该是理性的中立立场首先应该得出的推论，何以在一审法院眼中就成了“证据确实充分”了呢？哪里体现了证据充分？纯属主观臆断、先入为主式的有罪推定而已！
事实上，但凡一审法院能理性的全面考量被告人赵某某的心理会发现，其供述内容可信度反而极高。有一点可以明显佐证赵某某供述的真实性：赵某某本人如果对另一猥亵罪名（即猥亵女孩许某、孙某）不承认的话，法律上不可能认定。因为除了这两位被害人自己的陈述外，但凡赵某某不认可的话就只是孤证了，孤证当然不能定案。但赵某某并未矢口否认，难道他是出于什么卑鄙动机而承认么？当然不是，完全是出于认罪悔罪的心理才主动承认的。一审法院在判决书中认定被告人赵某某对强奸钱某红的犯罪事实不具有悔罪态度，避重就轻，这显然是主观臆断，且逻辑矛盾。既然被告人赵某某本人自愿放弃如此大的诉讼利益（即只要否认猥亵女孩许某、孙某这两个事实就完全可以少判一个罪名），那他有什么理由对猥亵被害人钱某红的事实故意虚假供述呢？反观被告人数次供述笔录，赵某某在其6次讯问笔录中均供述其对被害人钱某红是猥亵行为（虽然最开始是想着脱其裤子强奸的，但一想到对方确实年纪太小，还未发育完全，所以就只是用手指插了几下），且前后一致，十分稳定，其真实性极高。
要认定赵某某对被害人钱某红存在强奸行为，必须有确切的证据证明赵某某有将生殖器接触或插入被害人钱某红阴道内。而本案全案证据除了被害人钱某红自己的陈述外，还有其他证据能证明这一关键事实么？丝毫没有！一无精斑物证，二无视频证据，而唯一相关的被害人钱某红处女膜破损这一证据又恰好直接证明了赵某某供述的真实性——采用手指插入阴道这种猥亵行为。显而易见，本案认定被告人赵某某存在强奸行为的证据远未达到“证据确实充分”的标准，且只有孤证而不是一审法院所认为的“完整的证据链”，应该排除的质疑是一审法院所认定的“强奸”，而非“猥亵”。按照刑事诉讼法上“存疑利益归被告”原则，本案只能认定被告人赵某某对被害人钱某红存在猥亵行为，而不是强奸行为。
……
结语：
关于刑事诉讼“排除合理怀疑”这一证明标准的概念，我曾有过多次阐述。对于刑辩律师而言，我们除了需要了解“排除合理怀疑”这种证明标准高于民事诉讼中“高度盖然性”证明标准这一点外，还需要对这种标准的内涵有深刻、准确的理解。对此，我曾在《“排除合理怀疑”证明标准的适用两难》一文中有相关论述。
证据是诉讼的灵魂；证据法是诉讼律师提升技能的基本功。是否能熟练掌握证据法理论与实务也是评价诉讼律师水准高低最为核心的分水岭。这一点我们广大律师同仁还须有清晰的认知。
注：关于强奸案的证据辩护技巧或思路问题，由于每起案件具体案情不一，难以穷尽，所以对我们刑辩律师而言，最为重要的始终是掌握万变不离其中的辩护技能——证据法为基。本篇加上上篇，这两篇内容基本能涵盖大多数证据辩护思路或技巧问题，这当然也适用于所有的刑事辩护。