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2018年5月9日,广州公安官方微信公众号及微博发布消息称,黄某为首的该团伙成立广东云联惠网络科技有限公司,并依托该公司“云联商城”,以“消费全返”等为幌子,采取拉人头、交纳会费、积分返利等方式引诱人员加入,骗取财物,严重扰乱经济社会秩序,涉嫌组织、领导传销活动犯罪。

云联惠的经营模式,去年就有所耳闻。有一位朋友的朋友加入了云联惠,有时晚上散步时会经常碰到,该朋友就极力推荐笔者和朋友加入,当时听完他的介绍,就断定这是一个骗局,但是起初的判断是涉嫌集资诈骗罪。最终无法说服那位朋友,双方在争辩过程中不欢而散。

一、什么是组织、领导传销活动罪?

哥们是学法律的,用一套法言法学,定会把读者弄晕。其实有一个很简单的辨识方法,是不是成立传销,主要看加入组织是否具备两个情形:一是要不要交钱,二是要不要去发展下线来挣钱。如果同时满足了这两个要件,恭喜哥,您可能“中奖”了。

现在的传销犯罪,不是大家想像以前那种关在小黑屋,高呼成功学口号,天天吃青菜萝卜,被限制人身自由,大家睡通铺。传销犯罪经过多年的“与时俱进”,通过包装改头换面,忽悠到甚至连律师与法官都会受骗上当。

哥们有一律师朋友,某日深圳办完案叫我一同去上个学习班,讲什么澳洲上市的操作,据说这个能挣大钱,介绍一个企业给他们,他们奖励20万,但是得先交5000元入会费,我一听懵逼。仔细一想,不对啊,我介绍客户给他们,应该他们给我钱才对嘛,虽然介绍给钱也不合法,但是哪有我先掏钱给他们的道理。后来仔细一打听,组织框架也貌似有层级,我立马判断这是传销,我哥们交了5000元,后来也没听说这个国外上市挣了大钱。

所以传销的基本判断在于:第一,一定具有金字塔结构的模型;第二,没有实物交易的,是用所谓的股权,或者电子币来作出交易的媒介。有实物交易的,价值一定是超出实际N多倍。第三,洗脑似的宣传,包括把爱国价值观捆绑在一起,什么打造中国人的互联网,支持国货抵制外货,呼吁大家用国货,用组织确认的商品等。或者编造神秘的政治力量,某某领导人的家属是幕后等等。把公司的营业执照当宝,什么国家已经承认公司的经营模式等等。微信上课看视频,现场成功学高呼口号,把组织的头号人物当作神来崇拜。第四,比较神秘复杂的交易方式。第五,发展下线是你挣钱的方法。

这是比较通俗的判断,当然法律上的判断要复杂得多。云联惠的经营模式,就警方披露出来的消息来看,单纯以“拉人头、交纳会费、积分返利等方式引诱人员加入”等来认定构成组织、领导传销活动罪还为时过早。

拉人头消费就是现在网购流行的团购,不一定违法。收取入门费的典型经营方式就是加盟店的经营模式,如维也纳酒店的加盟等,也不一定违法。团队计酬是指下属业绩高,上级奖励也高,很多保险公司都采用此方式计薪,也不一定违法。但是当这几种方式牟利存在牟取非法利益,或欺诈骗取财物时,就涉嫌刑法意义上的传销了。

二、什么是集资诈骗罪?

集资诈骗罪是指以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资的行为。简言之,就是通过欺诈的方式,向不特定的人募集资金,钱到手就自己占用消费或转移财产或拒不返还等。

根据云联惠的规定,其对外宣称购买商品100%返还,免费消费的模式。很多人参与云联惠就是贪图可以免费消费的宣传广告。恰恰是这种宣传是涉嫌集资放弃罪中的诈骗方法。

云联惠不生产商品,利用市场上的商品来销售。你花了100元钱,再交纳16%的手续费给云联惠,拿到了100元的价值商品,意味着你其实投了16元,在未来可以获得160元的返利,何种商业模式的利润能够达到如此之高,这是不可持续的商业模式。

常见的返利模式,主要有两种实现方式:一种是部分返现,就是以前常见的商场打折;另一种就是所谓的全额返现,商品似乎等于白拿。全额返现的承诺,是无法持续的商业模式,一定是忽悠与欺诈。平台必须把资金投入到别的产业去产生利润,来返现给用户,资金进入别的企业来制造利润,则资金离开平台(云联惠),平台又无法保证返利能够100%实现,因为资金投入其他企业有可能会亏损,资金是否投入其他企业,无法作到有效监管。通过资金流填补返利,资金流一旦断裂,或资金进入其他企业无法盈利,必定会让企业无法持续下去,最终破产倒闭。

集资诈骗罪,是诈骗罪的一种,并不以是否有真实的商品交易来判断。这种全额返利的销售模式,可以构成集资诈骗罪

三、云联惠是属于组织、领导传销活动罪还是集资诈骗罪?

讨论这个问题,其实有些过早,目前的消息还不够丰富,另一方面警方定性为组织、领导传销活动罪也不是最终结果。笔者仅是通过网络上的消息来进行分析。

单纯介绍客户给组织,这种返利行为,未必称得上传销。传销的主要模式还是金字塔似的结构,这样结构中利益从下向上流转的过程。金字塔似的结构,层级最高拥有越多的利益,这是这类组织的特征。层级越多,那么最底层的人员就完全没有等价交换物,这是金字塔结构的天然缺陷。最终最底层的人员是传说中的“接盘侠”,这种模式最终不可持续的道理就在于此。

但是如果单纯一对一的介绍返利模式,就不是标准的传销犯罪模式。即使他们有一定的层级,分配利益时仍依照介绍客户,平台给回扣的单纯模式,笔者认为不一定涉嫌组织、领导传销活动罪。

但是对于16%的平台费,这笔钱有可能涉嫌集资诈骗。别小看交易价值的16%,交易量足够大,这个数额是惊人的。

四、消费者的钱还能追回吗?

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定:查封、扣押、冻结的涉案财物,一般应在诉讼终结后,返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的,按照集资参与人的集资额比例返还。

根据这个规定,如果云联惠被定性为集资诈骗罪,那么消费者的钱应当返还,但是并不是按照所谓的全额返利的模式返还。根据上述规定集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金。打个比方消费者,100元加上手续16元,平台交付了100元商品,以及部分返利最终消费者能够得到的实际返还是160元,减去100元的商品,再减去平台的返利,最终算出来的数据,就是法院将来判决可能返利的金额。

如果云联惠被定性为组织、领导传销活动罪,那么司法实践中做法的,所有平台所有的资金或财产,最终没收归国家所有。组织、领导传销活动罪的资金为何要没收归国家,这里涉及刑法的法理问题,主要考虑因素是上线发展下线时,会明确告知下线的钱是入会的资格,而且要求下线继续发展下线,去获得非法收入。发展下线,是每个入会人员都知道或者应当知道规则,当然交钱换取资格发展下线的行为,可能不一构成犯罪,但是国家并不保护这种利益,所以组织、领导传销活动罪的资金处理方式与集资诈骗完全不同。

云联惠涉嫌犯罪的定性不同,意味着云联惠所有资金的处理方式有着截然不同的后果。根据相关报道,云联惠涉嫌资金达3300亿,是被没收还是将来返还给消费者,确实是一个被关注的大事情。当然最终定性是组织、领导传销活动罪,还是集资诈骗罪,还有待于法院最终审理来确定。

作者

戴剑敏

莞安律师事务所刑事律师,金牙大状律师联盟核心成员

戴律师承办的部分经典刑事案例

1.张某涉嫌诈骗罪,被四川乐山警方从东莞拘走(30天警方同意撤案)

2.陈某被东莞某检察院控诉参与黑社会性质组织罪、抢劫罪、寻衅滋事罪、故意伤害罪,最终成功打掉抢劫罪,陈某获轻判。

3.李某涉嫌走私普通货物罪,刑事拘留期满前,成功说服东莞某检察院不予批捕,后撤案。

4.汪某涉嫌非法买卖弹药罪一案,检察院作出不批捕决定,取保成功

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