知函博士：竞业禁止协议条款无效的六种情形
知函博士商业秘密访谈
Make impossible possible
随着商业秘密在企业中的地位逐渐上升，越来越多企业更加注重对商业秘密的保护。签订竞业禁止协议条款作为保护商业秘密的重要手段之一，在签订时应当注意哪些问题？什么情况下条款无效？在本文中，知函博士将结合相关司法判例，总结出竞业禁止协议条款无效的六种情形，希望对企业在签订竞业禁止协议条款时有所帮助。
无效情形一：与不负有保密义务的普通工作人员签订的竞业禁止协议条款无效。
【（2017）苏02民终2971号】常青藤健康管理公司与张某竞业限制纠纷案
裁判要旨：竞业限制制度不仅与用人单位商业秘密等利益之保护相关，而且更关涉劳动者的劳动权、自由择业权甚至生存权，因此，在竞业限制制度发挥其作用的同时，不能被用人单位滥用为限制劳动者的工具。用人单位可以对负有保密义务的劳动者，在劳动合同或保密协议中约定竞业禁止协议条款，但竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
本案中，从《全日制劳动合同书》的约定和实际履行来看，张某在常青藤公司从事一般管理工作，月收入2700元，并非常青藤公司所称高级管理人员；常青藤公司称张某掌握了客户名单，但未具体说明客户名单的情况，以及是否属于形成特定交易习惯的特殊客户。因此，张某不属于掌握保密信息的劳动者，《竞业限制协议》对张某并无约束力，常青藤公司据此主张的违约金亦不成立。
知函解读
竞业限制是一种常见的保密措施，是用人单位保护其商业秘密、维护其经济利益的重要手段，但该制度与劳动者的自由就业权之间存在利益冲突，不能不加区别地适用于所有劳动者。用人单位可以对负有保密义务的劳动者，在劳动合同或保密协议中约定竞业禁止协议条款，但竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。所谓“其他负有保密义务的人员”，应当是能够接触普通工作者接触不到的商业秘密的特殊人员。实务中，不能将竞业禁止协议条款中的“其他负有保密义务的人员”范围扩大至该公司所有业务人员，否则属于滥用。
无效情形二：未约定经济补偿的竞业禁止协议条款可能无效。
【(2020)鲁03民终3117号】淄川双杨凯乐士五金配件经营部、宋杨竞业限制纠纷案
裁判要旨：《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”。前述法律条文明确要求竞业禁止协议条款应当“并约定'经济补偿、此处的“并约定'表明，经济补偿为竞业限制内容的法定必备条款，不得缺失。
关于此种欠缺必备条款的约定是否当然有效的问题。虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持”。但该条司法解释只是规范未约定竞业限制补偿但劳动者自愿履行了签订竞业限制义务的情形，不能一律以此反推出欠缺补偿内容的竞业禁止协议条款当然有效的结论。如果一律以此反推出未约定经济补偿的竞业限制条款当然有效的结论，则实际上等于强制劳动者在没有补偿和补偿滞后的情况先履行竞业限制义务，并且事后只能接受30%甚至是最低工资标准的法定经济补偿数额。在劳动者自由择业权受到重大影响的情况下，这种理解将导致用人单位权益和劳动者权益的严重失衡，不符合前述法律规定和司法解释的立法本意。
因此，除非当事人事后补足、达成了完整合意且劳动者实际履行了竞业限制义务，当事人仅约定签订竞业禁止协议条款而未约定商业秘密实际内容、经济补偿、竞业限制范围、地域和期限的，属合同必备条款缺失、竞业限制尚未完全达成合意、尚未“依法订立'，依法不具有约束力。
反面案例：【(2015)泰民四终字第7号】金某经贸公司与赵某竞业限制纠纷案
裁判要旨：赵某以双方订立保密协议时未约定给予经济补偿，在其辞职后，金某公司亦未按月给予赵某经济补偿为由主张双方签订的保密协议无效。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第一款规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。本院认为，该司法解释对于出现本案中当事人在保密协议中约定竞业限制但未约定经济补偿金情形的条款未规定为无效条款，而是在承认其效力的基础上对于劳动者的权利救济作出规定，即赵某若履行了竞业限制义务，可以基于上述规定要求金某公司支付经济补偿。但赵某在离职后7日即与他人成立和金某公司部分经营范围相同的公司，并未实际履行竞业限制条款，金某公司未向其支付经济补偿并无不当。故，对于赵某关于保密协议无效的主张，本院不予支持。
知函解读
关于未约定竞业限制补偿金或者约定的补偿金标准过低是否影响竞业限制协议效力的问题。学界和司法界存在有效和无效两种观点。
“无效说”认为，补偿金是竞业禁止协议条款的必要生效条件，未约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于劳动合同法第二十六条第二项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，该竞业限制条款或协议无效。
而“有效说”则认为，竞业禁止协议条款只要未违反法律、法规强制性规定，即为有效，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力；未在竞业限制协议中约定竞业限制补偿金的当事人可以通过补充协议等方式进行补充约定；约定的补偿金标准过低的，劳动者可以显失公平为由申请撤销，不宜直接认定无效。
无效情形三：约定以员工在职期间的津贴、奖金等实质上属于劳动报酬的费用作为离职后竞业禁止期限的经济补偿金的，该竞业禁止约定可能无效。
“重庆索通出国企划有限公司与吴某竞业限制纠纷案”
裁判要旨：用人单位与劳动者可以约定对劳动者离职后进行竞业限制，但因该约定限制了劳动者的择业权，必须以用人单位支付竞业限制补偿作为对价。本案中，双方将年度保密津贴和竞业避止补偿约定于《劳动合同书》第6章劳动报酬中，且支付的条件为“每满1年、合同满3年即可享受”，且实际是按照吴某的出勤天数予以核发，索通公司支付给吴某的年度保密津贴和竞业避止补偿实为吴某工作期间的劳动报酬，而并非对吴某在解除或终止劳动合同后受到竞业限制的补偿。因此，吴某不受该约定的限制。索通公司主张吴某泄露其商业秘密亦缺乏事实依据，遂判决驳回上诉，维持原判。
知函解读
我国现行法律规定，竞业限制补偿金应当在解除或终止劳动合同后的竞业限制期限内按月支付，竞业限制期限不得超过2年。但对于补偿金的支付标准以及提前支付、一次性支付、未及时支付的法律后果未作出明确界定。于是在实践中，很多用人单位借助其订立劳动合同的优势地位，巧立名目，将劳动报酬中的一部分分割出来作为竞业限制补偿金，故意混淆二者的区别；或者约定低额的补偿金、附加补偿金支付条件、随意克扣等，并披上“提前支付、一次性支付”等看似合理的外衣，企图使其合法化，对劳动者极不公平。
因此，应当严格将补偿金与劳动报酬相区分，前者是对劳动合同解除或终止后竞业限制期内的经济补偿，不得附加其它支付条件，其金额应当与劳动者在职时的岗位、工资收入、承担竞业限制的期限、范围等相符，一旦约定不得随意扣减；后者是对劳动者工作期间的报酬，数额根据劳动合同约定和企业用工制度确定。对于约定在职期间发放或是解除合同时一次性支付的补偿金，用人单位应当说明提前支付的原因，并就补偿金性质举证证明，劳动者与用人单位就补偿金性质发生争议时，应当采信对用人单位不利的意见。
无效情形四：竞业禁止期限约定超过法定期限后，该条款无效。
【(2021)苏02民终2021号】龚熙战、无锡小天鹅电器有限公司竞业限制纠纷案
裁判要旨：双方签订的竞业禁止协议条款明确约定竞业限制期限以小天鹅股份公司发出的竞业限制开始通知书为准，而通知书明确载明龚熙战须履行竞业限制义务的期限为自2019年4月24日起一年，现竞业限制期限已届满，龚熙战自该协议期满之次日起无需继续履行竞业限制协议。
知函解读
离职后竞业禁止的期限应当取决于商业秘密在市场竞争中所具有的竞争优势持续的时间、限制人员掌握该商业秘密的程度及国家对商业秘密保护水平的高低。国际上一般的期限是三年或三年以内。劳动合同法明确规定离职后竞业禁止期限不得超过两年。
无效情形四：竞业禁止协议条款中的限制就业的“关联公司”范围不明确或不合理的，竞业禁止协议条款可能无效。
【（2020）苏05民终112号】苏州我的打工公司与时某劳动争议案
裁判要旨：本案中，签订保密协议时用人单位并未明确告知劳动者协议中所说的关联公司包括哪些企业，对于劳动者来说其权利义务始终处于不确定的状态（主要是指义务范围），对劳动者显失公平。
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劳动合同法对从业范围的限制表述为与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。
无效情形五：未与员工达成合意的竞业禁止协议条款无效。
【（2012）浙杭民终字第2913号】杭州某某教育公司与左某竞业限制纠纷上诉案
裁判要旨：本案中，某某公司与左某签订的劳动合同书与保密协议中均无竞业禁止协议条款；左某离职后，某某公司在《员工离职审批表》上填写“自离职之日起启动竞业禁止条款”及之后某某公司以竞业禁止补偿金名义向左某账户汇款，均系某某公司单方行为。且某某公司提交的证据不能充分佐证载明有竞业限制条款的《员工手册》就是左某在确认书中所确认查收、阅读并声明遵守的那份《员工手册》。故本院对某某公司上诉要求左某履行竞业限制的义务并判决支付某某公司违约金100000元人民币的上诉请求不予支持。
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《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定的规定可知，竞业限制是约定义务而非法定义务，仅当用人单位与劳动者就竞业限制达成一致并签订协议时，竞业禁止协议条款才成立。劳动者才负有履行竞业限制的义务。
无效情形六：竞业禁止协议条款中对地域范围的限制过大的，该条款可能无效。
知函解读
地域范围的限制是指竞业禁止协议条款约定离职的劳动者在何地域内不得与原用人单位进行竞争。笔者认为，竞业禁止的限制地域应以可能产生实质性竞争的范围为限，一般不应超越用人单位经营范围涵盖的区域，不能扩大到雇主将来可能拓展的地域，更不能笼统的限定为全国。