【建纬观点】工程总承包能否打破固定总价的约定进行结算的问题
编者按：
由建纬律师编著的《工程总承包(EPC/DB)诉讼实务：基于裁判文书网之大数据检索研析》一书自2019年12月出版以来，受到业内人士和广大读者的喜爱和好评。“建纬律师”微信公众号也陆续在周四的专栏为大家推送本书中的优秀文章，与各位读者分享工程总承包的专业知识。今日推送第十二篇《工程总承包能否打破固定总价的约定进行结算的问题——中十冶公司集团有限公司与陕西富平水泥有限公司建设工程施工合同纠纷》，作者是工程总承包业务部律师胡丹。
作者简介
胡丹 上海市建纬律师事务所工程总承包部专职律师，武汉大学法学本硕。曾参与《EPC项目所涉普遍性法律风险与防范指引》（实务手册）的编写及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二）》的修订工作。主要负责工程总承包及施工总承包项目招投标、合同谈判与签订阶段的风险预控和纠纷处理以及大型建筑企业日常经营、内部管理等各类文件的审核与修订。
关键词 固定总价 设计采购施工(EPC)/交钥匙工程 采购—施工总承包(P-C)
问题提出 工程总承包通常以固定总价的方式约定工程的承揽价格,除业主需求发生变更以外,双方一般不得进行工程总承包合同的价格调整。这与传统施工总承包模式之下的合同价格调整模式存在很大的差异。在传统施工总承包模式下,施工总承包单位因为仅从事施工承包,设计并不在其承包范畴之内,因此对于设计变更导致的工程变更,理当由发承包双方调整合同价款。但是在工程总承包模式中,通常来说,发包人闭口总价发包出去的工程项目,还涵盖与设计相关的任务在内,因此在发包人工程建设目的不发生变化的情况下,工程总承包单位进行设计调整,一般不影响工程总价。这对于已经习惯了传统施工总承包模式的承包单位来讲,在实践中往往会带来较大的理解困难,尤其是时常因为对于工程总承包模式下自身的真正承包范围并不十分清楚了解,由此导致经济损失风险。
裁判要旨 因本案合同系交钥匙合同,合同约定采用固定总价模式,所以业主方提供了施工图纸和说明后,承包方应该根据图纸自行计算工程量进行申报,由于承包方已经计算并申报投标价,所产生的量与价或者计算疏漏的风险应由其自行承担,申报过程中承包方也并未提起缺少施工蓝图的要求,故其按照设计图纸申报后与被告达成的固定总价约定应予确认,双方均应受其约束。
原告:中十冶集团有限公司(以下简称“中十冶公司”)
被告:陕西富平水泥有限公司(以下简称“富平公司”)
2011年7月,富平公司通过竞价平台邀请包括中十冶公司在内的投标人参与其1#、4#水泥库项目招投标。富平公司以《陕西富平水泥1#、4#水泥库项目概况》《陕西富平水泥1#、4#水泥库项目报价说明》《陕西富平水泥1#、4#水泥库项目新增电气设备统计(电气、自动化、照明)》《陕西富平水泥1#、4#水泥库电气要求》《陕西富平水泥1#、4#水泥库及库侧汽车散装工艺设备表》《推荐使用于陕西富平水泥1#、4#水泥库项目的工艺设备供应厂家、品牌》和设计图纸及工程量清单为招标文件邀请中十冶公司投标。中十冶公司向富平公司缴纳了30万元投标保证金,根据富平公司提供的上述招标文件,中十冶公司经过预算报价13,239,768元,后经过竞价承诺最低报价为12,750,000元。2011年8月5日,中十冶公司收到中标通知,后双方协商按照合同全额开具工程发票,中十冶公司同意合同额确定优惠为12,680,000元,同时双方协商将中十冶公司缴纳的30万元投标保证金中的10万元转为履约保证金。
2011年8月10日,双方签订《1#、4#水泥库总承包合同》,约定:中十冶公司总承包富平公司1#、4#水泥库项目工程,该工程地点陕西省富平县庄里镇,工程范围和内容:参见附件《陕西富平水泥1#、4#水泥库项目概况》,1#、4#水泥库所有相关材料供货,所有土建、安装、钢结构工程施工,包含四个120吨地磅基础施工以及一吨电梯一部的总包,本工程为总承包交钥匙工程。工程价款:总包价12,680,000元人民币。工程款支付结算办法:合同生效后十日内支付合同总费用10%为预付款,75%的进度款按月支付,双方约定的工程完工且验收合格后,通过相关政府部门的验收,并且提供全部合同的发票十日内,支付总价的15%尾款。并对工程质量及验收办法,奖罚规则、设计文件、技术服务、培训和售后服务、权利义务、违约责任等内容做了约定。
中十冶公司于2011年8月18日进场开展项目准备工作,在施工过程中,中十冶公司因旧塔吊基础不能使用,塔吊基础移位必须进行重做;松软基地加固;库壁水平筋、库底板筋增量;预埋件制安;合同外基础工程;室内外地坪;超预算电料增加等原因向富平公司提出工程变更申请单15份,均无富平公司签字盖章,监理单位盖章确认内容属实并部分要求发承包双方协商解决。双方于2012年7月6日对1#、4#水泥库主体进行验收,2012年6月28日对工程设备及电器进行竣工验收。竣工验收中发现一些问题需要整改,中十冶公司于2012年7月15日将大部分问题整改完毕,并于2012年10月23日再一次组织竣工验收,并于2012年10月底将该工程全部移交给富平公司。富平公司在投入进料使用过程中曾于2013年3月就漏灰问题要求中十冶公司予以修复,中十冶公司于2013年5月20日修复完毕。经双方对工程付款明细表核对,确认富平公司已经向中十冶公司支付工程款11,332,851.27元。后双方对工程款结算产生纠纷诉至法院。
2011年8月10日,中十冶公司、富平公司签订《1#、4#水泥库总承包合同》,约定由中十冶公司总承包富平公司1#、4#水泥库项目工程。中十冶公司进场后积极组织施工,但在施工过程中发现存在大量工程增补项目,为保证工程顺利进行,中十冶公司对超预算及超施工图纸部分亦组织人员进行了施工。该工程竣工验收后,中十冶公司经决算该工程总价为17,105,452.56元,富平公司已付工程款11,329,651.27元,仍欠付5,775,801.29元。现富平公司已使用该水泥库,中十冶公司多次要求富平公司支付工程款,但富平公司一直拖延不付。为维护自身合法权益,中十冶公司向法院提出诉请,要求富平公司按照其决算价格支付剩余工程款5,775,801.29元以及利息676,955.56元。
一、涉案工程是交钥匙的固定价格合同,合同固定价款为1268万元,富平公司已经支付中十冶公司11,332,851.27元,减去代为支付的23,011元,尚欠中十冶公司1,324,137.71元工程款。中十冶公司主张的招标时因没有施工蓝图及图集导致无法准确报价,从而否定固定价格计价的观点不正确。因为施工阶段富平公司并没有对施工图纸进行变更,鉴定时也是按照设计阶段施工图纸进行鉴定,所以招标时提供的图纸完全可以计算出工程量,不会影响中十冶公司的报价。富平公司在招标阶段提供了完整的施工图纸,施工图纸对所需要的图集做了明确的说明和备注,所以中十冶公司以没有图集导致报价不准确而否定固定价格不成立,且作为建筑公司不可能在没有图集的情况下盲目报价。
二、电梯报价已经包含在1268万元固定价格中,不应当另行鉴定。中十冶公司针对四个120吨地磅基础施工和一吨电梯项目向富平公司另行提交了报价,加上投标文件中预算总价11,798,279.35元,整体报价为13,239,768元,后经过双方协商才最终确定总工程款1268万元,并依据该价格签订了承包合同及附件。
三、中十冶公司提供的签证单中均没有富平公司的签字和盖章,富平公司并不同意中十冶公司擅自增加工程量。对于中十冶公司自行增加的工程量由其自行承担。综上所述,双方签订的是固定总价合同,电梯报价也包含在总报价合同中,因中十冶公司没有开具发票,所以没有达到支付尾款的条件,故利息请求不应支持,请求法院驳回中十冶公司的诉讼请求。
双方通过招标于2011年8月10日签订的《1#、4#水泥库总承包合同》是在其自愿的基础上签订的,是双方当事人的真实意思表示,该合同合法有效。根据双方在本项目项下的相关文件:《陕西富平水泥1#、4#水泥库项目概况》《陕西富平水泥1#、4#水泥库项目报价说明》《陕西富平水泥1#、4#水泥库项目新增电气设备统计(电气、自动化、照明)》《陕西富平水泥1#、4#水泥库电气要求》《陕西富平水泥1#、4#水泥库及库侧汽车散装工艺设备表》《推荐使用于陕西富平水泥1#、4#水泥库项目的工艺设备供应厂家、品牌》和设计图纸及工程量清单等,可以得出本案合同应为固定总价合同,价款结算应依照1268万元计算。中十冶公司主张因富平公司提供的施工图纸没有图集无法准确报价,故应该对增加的工程量据实结算。因本案合同系固定总价合同,所以富平公司提供了施工图纸和说明后,中十冶公司应该根据图纸自行计算工程量进行申报,由于中十冶公司已经计算并申报投标价,所产生的量与价或者计算疏漏的风险应由其自行承担,申报过程中中十冶公司也并未提起缺少施工蓝图的要求,故其按照设计图纸申报后与富平公司达成的固定总价约定应予确认,双方均应受其约束。且在富平公司提供的设计图纸中附注有不详之处按照结构施工图统一说明或院标图集中相应要求制作的约定,故中十冶公司主张因无图集导致报价不准确的理由,不能成立。
中十冶公司主张在合同范围外增加工程量,提供了15张变更签证单,并对变更签证单增加的工程量申请了鉴定。但根据双方合同约定,原则按照设计施工,涉及相关设计优化、完善变更等,须富平公司同意,故对变更签证单应按照合同约定和鉴定结论确认。首先,签证单3、4、5、6号和8号部分内容在图纸范围可以体现,不应重复计算,本院不予认定。其次,签证单1、2、7、8、9、10、11、12、14、15号共计279,072.77元,富平公司予以确认,本院应予认定。最后,签证单13号关于电气设备项目增加量,因双方签订的《1#4#水泥库总承包合同》附件2项目报价第二十条“根据设计图纸资料,统计出的工艺设备表及电气自动化仪表清单,……承包商应组织相关专业人员自己统计测算,列表如有遗漏设备及材料等数量的不足,承包商应在项目实施工程中予以补充完全,以确保项目目标的达成,不再追加费用”之规定,该部分增加量没有得到富平公司确认,本院不予认定。
关于电梯设备等,中十冶公司主张因投标报价阶段没有对电梯等报价,所以应予另行支付电梯设备价款。从双方认可的投标总价表及单项工程造价汇总表可以证明,中十冶公司分两次报价全部工程造价,包含有1#4#土建部分、电梯、电梯井架、地磅基础、电气等共计13,239,768.47元,后在竞价确认函中承诺最低价为1275万元,故本案合同的总价款中包含有电梯设备、地磅基础等项目,且《陕西富平水泥1#4#水泥库项目报价说明》也做了明确说明“本工程包含四个120吨地磅基础施工以及一吨电梯一部的总包,电梯报价包含电梯设备费用、设计费用、……等”,故对中十冶公司的该主张不予采信。
我国目前尚未有明确的法律法规对工程总承包的概念以及具体的模式类型进行准确定义。本案所涉的工程总承包模式,虽然富平公司自认为属于交钥匙工程,但是其又不同于国际上通行的所谓EPC/Turn-key交钥匙工程的概念。而在工程总承包的模式之下,因通常均采用固定总价的计价方式,因此对于何种情形下可进行价格调整,实践中往往成为合同当事人双方的争议焦点。在此,我们结合案例本身,针对是否能够随意打破工程总承包固定总价约定进行结算的问题进行以下分析。
一、关于本案所涉交钥匙合同(Turn-key)模式
本案中,2011年8月10日双方签订《1#、4#水泥库总承包合同》,发包人富平公司已经完成了施工图设计,该总承包合同的承包范围并不包括设计。富平公司在招标文件中提供的《陕西富平水泥1#、4#水泥库项目报价说明》中明确:“工程为总包交钥匙工程,原则上按设计施工,为达成合同目标可能涉及相关设计优化、完善变更,须经业主同意,相关费用也包含在总包报价中。”该说明中虽然明确了中十冶公司相关设计优化、完善变更的合同义务,但这并不是将设计发包给中十冶公司,即使在施工总承包合同条件下,中十冶公司也可以对设计图纸提出合理化建议,经富平公司批准后予以变更。案涉《1#、4#水泥库总承包合同》的承包范围不包括设计,而交钥匙的EPC合同是设计、采购、施工的组合,故本案承包方式实际并非双方合同所约定的交钥匙工程总承包合同。
一般而言,交钥匙合同(Turn-key),即EPC设计采购施工总承包合同,是Engineering(设计)、Procurement(采购)、Construction(施工)的组合,是业主或建设单位将建设工程发包给总承包商,由总承包商承揽整个工程项目的设计、采购、施工过程,并且总承包商全面承担工程质量、工期、安全、造价等,最终向业主或建设单位提交一个符合合同约定、满足使用功能和条件、经竣工验收合格的工程项目承包模式。根据FIDIC1999年版的《设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件》前言部分规定:“交钥匙工程的通常情况是,由承包商进行全部设计、采购、施工(EPC),提供一个配备的设施,(‘转动钥匙’时)即可运行”。
具体到本案来讲,合同双方签订的《1#、4#水泥库总承包合同》,其承包范围包括了电气设备(电气、自动化、照明)、工艺设备表中约定的设备,并约定了工艺设备供应厂家、品牌,这些设备均为实现水泥库特定功能的工艺设备,因此,案涉《1#、4#水泥库总承包合同》可理解为采购—施工总承包(P-C)合同。而双方在《陕西富平水泥1#、4#水泥库项目报价说明》第二十条约定“根据设计图纸资料,统计出的工艺设备表及电气自动化仪表清单,……承包商应组织相关专业人员自己统计测算,列表如有遗漏设备及材料等数量的不足,承包商应在项目实施工程中予以补充完全,以确保项目目标的达成,不再追加费用。”从而将实现业主工程总承包项目功能需求、项目目标的采购风险分配给有经验的工程总承包商,这也符合FIDIC国际惯例和工程总承包模式的本质特征。
二、关于工程总承包价格形式的相关规定
EPC工程总承包模式最初源于西方国家私人企业主在工业或民用建筑中,[1]通过固定的投资额和工程进度要求营造满足其功能需求的建筑产品。所以EPC模式下,合同一般采用固定总价的形式。例如,在1999年及2017年最新版的银皮书《EPC/交钥匙项目合同条件》14.1,还有1995年及2017年最新版的橘皮书《设计-建造和交钥匙合同条件》13.1中,规定的均是固定总价。
而在我国,一般也都认为工程总承包合同宜采用固定总价的形式。例如,
1.2011年住建部、原国家工商行政管理总局联合印发的《建设项目工程总承包合同示范文本》(GF-2011-0216)14.1.1规定:“本合同为总价合同,除根据第13条变更和合同价格的调整,以及合同中其他相关增减金额的约定进行调整外,合同价格不做调整。”
2.2016年住建部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建市〔2016〕93号)规定:“工程总承包项目可以采用总价合同或者成本加酬金合同。”
3.2016年上海市住房和城乡建设管理委员会印发《上海市工程总承包试点项目管理办法》(沪建建管〔2016〕1151号)第十九条(合同形式)规定:“工程总承包项目宜采用总价包干的固定总价合同,合同价格应当在充分竞争的基础上合理确定,除招标文件或者工程总承包合同中约定的调价原则外,工程总承包合同价格一般不予调整。”
4.2016年深圳市住房和建设局印发的《EPC工程总承包招标工作指导规则(试行)》(深建市场〔2016〕16号)规定:“建议采用总价包干的计价模式,但地下工程不纳入总价包干范围,而是采用模拟工程量的单价合同,按实计量。”
5.《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(建市规〔2019〕12号)第十六条规定:“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。”
从以上相关规定来看,工程总承包项目主要采取固定总价的计价方式,顾名思义固定总价应指除双方合同约定的风险或调价因素外,固定总价不应予以调整。
三、本案合同约定的固定总价能否被打破
结合本案而言,若要评判有关的固定总价约定能否成立以及能否按照中十冶公司的诉请所打破,则要分析:
1. 合同约定的计价方式是否为固定总价,以及固定总价合同所对应的承包范围是否明确。
承包人中十冶公司以招标时发包人富平公司提供的施工图纸不是施工蓝图,且没有图集不能准确计算工程量为由,认为案涉合同不是固定总价合同,要求推翻约定的1268万元固定总价,主张对增加的工程量按实结算。但从该工程的招投标和合同的签订来看,施工图纸由发包人富平公司提供的,双方对图纸变更和工程量清单不准确的风险也进行了明确的约定。因此,该合同的承包范围是明确的,无论是施工蓝图还是白图都不影响承包范围的确认,图集是公开和通用的,没有图集也不会对投标人报价造成影响,在富平公司提供的设计图纸中附注有不详之处按照结构施工图统一说明或院标图集中相应要求制作的约定,故中十冶公司主张因无图集导致报价不准确的理由,不能成立,结合《陕西富平水泥1#、4#水泥库项目报价说明》,案涉合同应是固定总价合同,且固定总价对应的承包范围是明确的,价款结算应当按照1268万元计算,而不是按实结算。
2.在固定总价对应的承包范围明确的情况下,我们就需要对争议的工程量是否在合同约定固定总价的承包范围和风险范围之内进行判断。
关于案涉工程的电梯设备等,《1#、4#水泥库总承包合同》明确约定工程范围和内容包含一吨电梯一部,属于承包范围之内,应当认为已经包含在1268万元固定总价范围内,不得予以调整。相反,关于签证单1、2、7、8、9、10、11、12、14、15号,因其属于合同外增加的工程量,不属于1268万元固定总价所包含的范围,富平公司对此事实也予以认可,所以,就此类签证单应当对工程价款进行调增。
3.即使明确约定了固定总价所对应的承包范围,在约定的承包范围内,发承包双方也可能因合同履行过程中业主需求的变化而发生工程结算争议,需要通过招投标或合同约定的风险分配条款确定风险的承担。
本案中,关于签证单3、4、5、6号和8号部分内容在图纸范围内可以体现,明确属于固定总价所对应的承包范围内,承包人中十冶公司认为这是对发包人富平公司提供的施工图纸的变更,应当由富平公司承担因此增加的工程。在设计采购施工(EPC)合同中,由于是中十冶公司负责设计,并根据其设计的图纸编制工程量清单或模拟清单进行报价,因而由中十冶公司对设计图纸和工程量清单负责。案涉工程虽然是富平公司负责设计并提供了施工图纸和工程量清单,但其在招标时提供的《陕西富平水泥1#、4#水泥库项目报价说明》中已经明确“14.工程为总包交钥匙工程,原则上按设计施工,为达成合同目标可能涉及相关设计优化、完善变更,须经业主同意,相关费用也包含在总包报价中;16.本工程无任何形式的工程增加以及变更增加费用,杜绝任何形式转包、分包行为;20.根据设计图纸资料统计出的……,不再追加费用”,可见,中十冶公司应明确的是,该合同签订后所有为达到合同目标所实施的内容产生的费用均包含在合同总价内,因此在投标时审查富平公司提供的设计图纸和工程量清单,并充分考虑可能出现的设计变更、工程量清单缺项或偏差。因此,虽然是富平公司提供的设计图纸,根据本项目招投标文件和合同约定在承包范围内的变更风险仍应当由中十冶公司承担,因该变更增加的工程量属于固定总价所包含的范围,不应当予以重复计算。故签证单3、4、5、6号和8号部分内容由中十冶公司自行承担,不应调价。
四、小结
2016年5月20日,住房和城乡建设部印发了《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》,尤其是2017年2月21日国务院办公厅印发了《关于促进建筑业持续健康发展的意见》,各地纷纷出台政策推动工程总承包的发展,工程总承包作为国际通行的一种承包模式,既利于控制投资、缩短工期、又推进技术创新、管理创新,已经成为未来建筑市场的发展趋势。由于我国建筑市场上多年来的平行发包模式,设计单位只对设计负责,施工单位只对施工负责,对工程总承包模式认识还处于初级阶段,如本案本质上就是一个包括可进行设计优化在内的采购—施工总承包(P-C)合同,承包人中十冶公司在庭审中坚持认为双方是施工合同关系,发包人富平公司主张按照合同约定为交钥匙工程,然而,中十冶公司承包范围并不包含设计,正如前文所述,交钥匙工程的通常由承包商进行全部设计、采购和施工,说明发承包双方对工程总承包的主要承包方式还不甚了解。因此,无论是发包方还是承包方,尤其是刚刚转型做工程总承包的设计院和施工企业,都应当对工程总承包模式有充分的认识,包括工程总承包模式特点和优势、承包方式、计价方式、风险分担等。
工程总承包合同通常采用固定总价的计价方式,除合同约定的变更调整部分外,合同价格一般不予调整,这是工程总承包模式的主要特征,不能按照施工总承包的清单计价思维来实施工程总承包项目。案涉合同约定采用了工程总承包固定总价的计价模式:“工程为总包交钥匙工程,原则上按设计施工,为达成合同目标可能涉及相关设计优化、完善变更,须经业主同意,相关费用也包含在总包报价中”,而承包人中十冶公司仍然当作施工总承包合同模式下清单计价的方式进行处理,在报价阶段直接按照招标人提供的施工图纸和工程量清单进行报价,并未考虑到工程总承包模式的特性,在施工过程中对合同范围内的变更进行签证,期待通过过程中的签证单主张增加工程款,却最终得不到法院的支持。
对此,我们应当注意的是,工程总承包商相较于施工总承包模式下的承包商往往承担着更大的风险,造价管理应贯穿招投标、合同签订、履行全过程和设计、采购、施工、运营等承包阶段,这些都是有志于从事工程总承包业务的企业应当在项目管理中应当充分考虑的,而不能盲目沿用设计、施工相分离的传统施工总承包模式下“低中标、勤签证、高索赔”的思维和策略。
[1] 张晓伟:《代建制与EPC总承包模式的概念分析与比较》,载《科技风》2009年第6期。
工程总承包业务部简介
工程总承包业务部成立于2017年12月，由上海市建纬律师事务所主任助理、高级合伙人韩如波律师任部门主任，部门成员先后参与建纬所受住房建设部委托起草修订的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》《GF-2011-0216建设项目工程总承包合同（示范文本）》《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等各类规定及行业标准，并编著或参编有《工程总承包（EPC/DB）诉讼实务：基于裁判文书网之大数据检索研析》《工程总承包政策精要》等书籍以及《EPC项目所涉普遍性法律风险与防范指引实务手册》《工程总承包项目招投标及承发包阶段十大问题浅析和建议》《工程总承包企业提升工程总承包项目风险管理能力的十大措施》等诸多法律类实务手册及论文。
自工程总承包业务部成立至今，与多地政府建设行政主管部门以及从事工程总承包的设计单位、施工单位、咨询单位建立长期交流合作关系，并为国内多个企业如北京建工集团有限公司、上海建工集团有限公司、中国铁路设计集团有限公司、中国水电建设集团十五工程局有限公司、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司、上海振华重工(集团)股份有限公司、浙江新盛建设集团有限公司、上海绿地建设(集团)有限公司、黄河勘测规划设计有限公司、日照岚桥港口石化有限公司、江西丰城三期发电厂、上海竑杉湾实业有限公司、丹阳高新技术产业开发区管理委员会、尚泉市政工程有限公司、法电优能（北京）投资有限公司、浙江大学建筑设计研究院、武汉华侨城都市发展有限公司、湖南梦想置业开发有限公司、中国移动通信集团设计院有限公司等提供专项法律服务，具备丰富的工程总承包法律服务实践经验。