工程总承包实务问答（29-33）
编者按：
今天，7月1日，我们迎来了中国共产党98周年华诞！“树英说”专栏继续带领大家关注工程总承包新征求意见稿的系列实务问答，献礼党的生日！本系列聚焦广大读者就今年5月《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》发布后关注的热点问题，由朱树英主任为大家进行专业解答。今日专栏带来的实务问答第七篇，有继续关注“政府投资”的问题、有针对“联合体承包”的疑问，更有聚焦“法律责任”的探讨……更多精彩，尽在今日“树英说”——
问题29：如果我们在《政府投资条例》出台前已经承接了一个项目，这个项目是初步设计还没完成的政府投资的工程总承包项目，请问新征求意见稿或者说《政府投资条例》对此类合同是否有影响，是否会导致合同无效？
问题30：您认为合同签订于《政府投资条例》正式施行以前，那么合同原则上不受影响；如果是在《政府投资条例》正式施行后某工程总承包项目未完成初步设计审批而发包，是否会导致合同无效？
问题31：新征求意见稿删除了旧征求意见稿中关于联合体承包的内容，是否意味着联合体不能作为工程总承包单位？
问题32：新征求意见稿第30条第2款规定：政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。我们也注意到新出台的《政府投资条例》第23条第1款存在相同的规定。现在我们有一个政府投资的工程总承包项目，我们作为承包人，工程施工图完成后，发现工程造价预算超过投标文件中的项目概算30%，现业主方以超过概算及新法发布为由，要求解除合同重新招标，请问业主的做法是否有依据？以及我们应该如何应对？
问题33：新征求意见稿第37条“法律责任”规定：“工程总承包单位和工程总承包项目经理在设计、施工活动中有违法违规行为的，按照法律法规对设计、施工单位及其项目负责人相同违法违规行为的规定追究责任。”应如何解读本条中对工程总承包单位和工程总承包项目经理追究责任的规定？
朱树英
29、您刚才已经分析了新征求意见稿第7条规定，政府投资项目应当在初步设计完成后发包是为了衔接《政府投资条例》的相关规定，那么如果我们在《政府投资条例》出台前已经承接了一个项目，这个项目是初步设计还没完成的政府投资的工程总承包项目，请问新征求意见稿或者说《政府投资条例》对此类合同是否有影响，是否会导致合同无效？
（2017年12月26日发布的征求意见稿下文简称“旧征求意见稿”；2019年5月10日发布的征求意见稿下文简称“新征求意见稿”）
答
《政府投资条例》的出台原则上对签订在先的合同没有影响，也不会导致合同无效。
《立法法》第93条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”该条规定就是俗称的“法不溯及既往”原则。《政府投资条例》第39条规定：“本条例自2019年7月1日起施行。”因此，《政府投资条例》适用于2019年7月1日之后新审批或正在审批的项目，对于2019年7月1日之前已审批并已签约的项目，不属于《政府投资条例》的管辖范围，原则上不产生影响，新征求意见稿的相关规定是基于《政府投资条例》的相关规定进行的修订，且尚未生效，当然更不造成实际影响。
但从工程实践中来说，可能事实上存在影响。法律是最后的底线，但不是一切，法律规定并不能囊括所有的工程实践。在实践中，政府部门签订合同时，往往更注重行政关系而不是民事关系。《政府投资条例》作为预算资金支用的核心法律规定，它的正式出台对政府各个项目的资金审批不可能不产生直接影响。从实践中来看，新旧法交替时，各级部委、地方政府往往会出台一些衔接性的规定、政策、会议纪要，明确相关具体问题的实际处理方式，例如《国家税务总局关于全面实施新个人所得税法若干征管衔接问题的公告》、《商务部办公厅、海关总署办公厅、质检总局办公厅关于做好对外承包工程资格审批取消后有关政策衔接工作的通知》等，此种类型的文件、规定就是为了解决新旧法衔接时一些实际事务难以一刀切的平衡性规定，往往不是刻板地遵守“法不溯及既往”的原则，而是在新旧规定中作出了一定取舍，尽量平衡过渡新旧规定，兼顾各方平衡。政府投资的工程项目中，业主往往具有优势地位，业主基于某些内部文件要求修改合同的情形在实务中并不罕见，而且承包人事实上很难拒绝。因此实践中是存在业主依据《政府投资条例》要求修改合同的可能性的，如果业主提出的修改要求公平、合理，承包人当然可以接受；如果不公平、不合理，承包人可以以合同签订在先、应当依据合同执行为由拒绝变更合同。
因此，实务中如果出现业主要求变更合同，承包人不能盲目接受也不能随意拒绝，要明确自身底线、合理评估合同变更对自身合法利益的影响并最终决定接受或是拒绝。
答
这个问题在目前《政府投资条例》刚刚出台的当下，实际上没有明确的规定和司法实践通说，但我倾向性认为，合同依然有效。
《政府投资条例》第9条规定：“政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目（以下统称政府投资项目），项目单位应当编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计，按照政府投资管理权限和规定的程序，报投资主管部门或者其他有关部门审批。”这里的用词是“应当”，说明这一条款是义务性或责任性规定。而《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”单纯从文义解释的角度，在《政府投资条例》施行后签订的初步设计未经审批的工程总承包合同，确实可能涉嫌违反行政法规的义务性或责任性规定，但不一定会导致合同无效。
这个问题的理解不能停留在表面的文义理解，并不是只要是违反义务性或责任性规定都会导致合同无效。
1、平等民事主体的缔约行为不直接受《政府投资条例》规制，不能直接依据《政府投资条例》确定合同无效。
法律是具有适用范围的，对《政府投资条例》而言，其第1条规定：“为了充分发挥政府投资作用，提高政府投资效益，规范政府投资行为，激发社会投资活力，制定本条例。”这个条款明确该条例规制的是政府投资时自身的内部审批程序，并没有对合同签订做出要求，并不能直接介入平等的民事合同法律关系，因此直接以该条例认定合同无效，缺乏法理逻辑上的合理性。
2、只有违反效力性强制性规定时，才可以认定合同无效，工程初步设计应当经过审批不属于效力性强制性规定。
《合同法》第52条所称强制性规定，仅指效力性强制性规定，不能扩张为所有强制性规定，维护合同稳定性是现在整个司法裁判的大方向，应该尽可能维护合同效力。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”2009年最高人民法院印发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（下称《指导意见》）中，第五条第15款强调：“人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”2016年《最高人民法院关于依法审理和执行民事商事案件保障民间投资健康发展的通知》第三条中继续强调：“要正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的‘违反法律、行政法规的强制性规定’，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定，严格限制认定无效的范围。”因此，需要进一步评价《政府投资条例》第9条是否属于效力性强制规定，才能明确合同的效力。
关于效力性强制规定和管理性强制规定目前并没有严格、明确的法律规定予以区分，仅有一定程度的概念指引。《指导意见》第五条第16款规定：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”该段表示非常学术化，我替大家简单归纳一下，这段话的意思是如果一个强制性规范所禁止的是合同履行的结果，即该合同履行的结果必然损害国家利益或社会利益，则这种合同行为就被禁止，相关合同无效，这种强制性规范便是效力性强制性规范；如果一个强制性规范所限制的仅仅是合同履行的过程，即要求合同履行的方式必须要符合某种规范，但合同履行最终的结果并不必然损害国家利益或社会利益，则这种强制性规范就是管理性强制规定。效力性强制规范和管理性强制规范的区分目前还不是非常明晰，无论是最高院的意见还是我的归纳，都只是便于大家理解这个概念，不能直接适用。至于某个规范究竟是否属于哪一种强制性规范，还是需要结合某个具体实例本身进行进一步判断。
《政府投资条例》之所以规定应当完成初步设计才可以进行工程发包，原因在于如果没有完成初步设计，则工程前期条件就不够明确，工程造价还处于一个不十分明确的状态，因此如果在这种情形下发包，发包价格可能过高也可能过低。由于政府投资的资金来源是预算安排的资金，如果发包价格过高显然对国家利益不利，而且容易产生权力寻租的问题，不利于国有资金的优化配置；如果过低则不利于承包人利益，也不能很好地保护人民的利益，据此，条例要求只有在初步设计完成后，造价较为明确之后进行发包，才能兼顾发承包双方利益，推进社会市场公平、公正、稳定发展。因此《政府投资条例》规定的必须完成初步设计，规制的并不是工程总承包合同的履行结果即工程的建造，而是规制的是发包人发包时必须要履行的审批规范，未完成初步设计审批而发包并不必然损害国家或社会利益，因此不属于效力性强制规定，不应影响合同效力。
所以我倾向性地认为，即使在《政府投资条例》出台以后签订的未完成初步设计审批的工程总承包项目合同，也并不构成合同无效，但依据该条例第32条，政府部门的相关领导人员和直接责任人员可能要因此承担相应的行政责任。
答
这种理解不正确，联合体依然可以作为工程总承包单位。
“法无禁止即可为”是民事法律行为的基本原则。只要法律没有明确规定禁止的，就是允许的。新证据意见稿第10条规定工程总承包单位具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质之一就可以承揽工程总承包项目。《招标投标法》第18条：“招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。”可见，只要承包人符合国家法定的最低资质要求，那么承包人就可以承揽该项目，如果发包人进一步提出要求采用联合体承包，这是发包人的权利，只要不违反现行法律法规的规定，发包人当然有权要求采用联合体，承包人当然也可以采用联合体进行投标。
而且也要注意到，新征求意见稿虽然删除了旧征求意见稿第23条联合体的相关规定，但是也相应增加了第19条鼓励工程总承包单位自行实施工程总承包设计、施工工作的规定。新旧征求意见稿的这两处修改实际上是相辅相承的，必须综合起来理解。《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》第一条第（一）款提出：“一、大力推进工程总承包，有利于提升项目可行性研究和初步设计深度，实现设计、采购、施工等各阶段工作的深度融合，提高工程建设水平。”可见工程总承包模式的发展方向是设计、采购、施工的深度融合。虽然根据目前国内建筑市场的发展现状，设计、施工单位采用联合体的方式承包项目，以实现设计、施工的初步融合是工程总承包市场发展的必经的过渡阶段及过渡方式，但联合体承包的方式并不是政策或者说市场对工程总承包模式最终的定位与需求。基于上述考虑，新征求意见稿明确提倡工程总承包单位同时进行设计、施工，但也没有禁止联合体承包的方式，只是不在新征求意见稿中强调联合体承包，体现了主管部门对工程总承包模式发展方向的正确的引导。这一点，大家还是要予以充分的理解，工程总承包单位同时进行设计、施工才是未来的潮流与方向，不能仅仅停留在联合体承包的阶段。
答
这个问题可以拓展一下，《政府投资条例》并不仅仅规定了投资不能超过概算，该条例第12条还规定了概算不能超过估算。而实际上，这类问题在我们工程界有个专有名词予以归纳，叫做“三超”，即决算超预算，预算超概算、概算超估算。你的问题实际上可以拓展为业主是否可以以“三超”为由，依据《政府投资条例》或新征求意见稿主张解除合同、重新招标？
对此我认为首先要复核合同约定，如果合同约定“三超”时，合同可以解除的，那么合同可以依约解除；如果没有约定，则业主的主张没有法律依据，你们可以拒绝，要求继续履行原合同。
1、有约定从约定，如果合同约定“三超”时合同可以解除，那么业主有权依据该条款解除合同。
我国《合同法》规定中，合同解除分为约定解除和法定解除。根据《合同法》第93条：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”因此，如果双方当事人明确约定发生“三超”时，业主有权解除合同，那么当然可以援引此条款解除合同。
2、如果合同没有约定，业主不能以新征求意见稿或《政府投资条例》施行为由解除合同。
如果合同没有约定“三超”时业主享有解除权，就需要进一步探讨“三超”是否可以满足法定解除权的行使要件。
法定解除权根据《合同法》第94条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”显然“三超”情形不涉及该条款第（二）（三）（四）款规定。那么“三超”符合第（一）（五）款的规定吗？我认为也不符合。
所谓不可抗力，是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。显然工程概算、估算、预算金额的确定是可以通过技术手段合理预见且通过一定技术手段予以调整的，不符合不可抗力的特点，不能适用《合同法》第94条第（一）款规定。
《政府投资条例》第12条第2款规定：“初步设计提出的投资概算超过经批准的可行性研究报告提出的投资估算10%的，项目单位应当向投资主管部门或者其他有关部门报告，投资主管部门或者其他有关部门可以要求项目单位重新报送可行性研究报告。” 第23条第2款规定：“因国家政策调整、价格上涨、地质条件发生重大变化等原因确需增加投资概算的，项目单位应当提出调整方案及资金来源，按照规定的程序报原初步设计审批部门或者投资概算核定部门核定；涉及预算调整或者调剂的，依照有关预算的法律、行政法规和国家有关规定办理。”可以看出，条例所规定的“三超”问题的处理方式是重新进行相应报批，并非解除合同。因此“三超”问题也不属于《合同法》第94条第（五）款所规定的情形。
所以，“三超”问题不构成《合同法》第94条规定的法定解除权的行使条件，不能据此主张法定解除。
3、既然合同不能解除，当然不能重新招标。
既然合同不能解除，那么根据我国《合同法》第8条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”双方当事人对于依法成立并生效的合同当然负有继续履行的义务，合同既然还在履行自然不能重新招标。
换个角度思考，重新招标的适用情形也有明确规定。《招标投标法》第28条规定：“投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。” 第42条：“依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。”第64条：“依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。”《招标投标法实施条例》第19条：“通过资格预审的申请人少于3个的，应当重新招标。” 第23条：“招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的，依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。”第44条：“投标人少于3个的，不得开标；招标人应当重新招标。”第55条：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。” 第82条：“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。”综合上述规定可以发现，“三超”问题并不符合《招标投标法》、《招标投标法实施条例》所规定的任何一种可以重新招标的情形，不能以“三超”为理由主张重新招标。
因此，你说的情况只要业主履行重新报批的义务即可，在没有其他瑕疵的情况下，不能仅仅以“三超”为由主张解除合同重新招标。
答
本条款之所以规定总包人及其项目经理需要对设计、施工活动中的违法违规行为承担责任，是因为工程总承包单位需要对承揽项目的设计、采购、施工等阶段全面负责，需要对项目的造价、工期、安全、质量等事项全面负责。因此，即使总包人只自行实施了项目的设计主体部分或者施工主体部分，其余部分都依法依约分包出去了，但是如果最终分包出去的设计或者施工工作出现了问题，有违法违规的情况，总包人及其项目经理仍然是不能够免责的，需要按照法律法规对设计、施工单位及其项目负责人相同违法违规行为的规定追究责任。
本条款的制定，很大程度上是因为江西丰城电厂11.24事故发生后所暴露出来的工程总承包立法方面的缺陷。我国目前尚没有一部全面的、统一的、具体的规范和管理工程总承包的法律规范，因此缺乏对工程总承包安全生产、质量、工期、造价、试运行等的相关规制，缺乏对工程总承包中各方主体责任的具体要求，缺乏强有力针对各种工程总承包违法活动的处罚措施。根据国务院江西丰城发电厂11·24事故调查组的事故调查报告，该事故中的工程总承包商中南电力设计院作为以勘察设计为主业的企业，在经营业务延伸到工程总承包后，存在“对工程总承包安全生产管理的重要性认识不足，安全生产管理机制不完善，安全生产考核制度有效性不强”和“履行总承包施工管理职责缺位”等重要问题。显然，没有具体的工程总承包安全生产管理规范的规制，没有明确的工程总承包中各方主体的安全职责的划分，是造成这起惨痛事故的主要“诱因”。值得重视的是，由于事故发生后没有专门的工程总承包法律责任和处罚措施可作依据，因此仅能依据《建筑法》中针对传统施工企业的相关处罚规则进行处罚，既无法实现对工程总承包违法活动的专门性规制处罚，也无法期待对将来可能发生的同类恶性事故进行预防性规制。所以，新的征求意见稿中专门在“法律责任”条款中强调了总包人及项目经理的责任。
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