周光权：如何解答刑法题之危险驾驶罪
危险驾驶罪，是指以危险方式在道路上驾驶机动车，尚未造成交通事故的行为。按照《刑法》第133条之一的规定，具体表现为在道路上驾驶机动车，追逐竞驶，情节恶劣的，醉酒驾驶机动车的，从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的，以及违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的行为。
《如何解答刑法题》第四十题
危险驾驶罪
《如何解答刑法题》主编周光权，副主编柏浪涛、杨绪峰
［案情简介］
2018年5月8日3时许，被告人赵某酒后驾驶汽车刚行驶到某镇下辖的某村路口时，因车辆撞向路墩被民警查获。经当地公安交通司法鉴定中心检验，被告人赵某血液中酒精含量为144.2毫克/100毫升，系醉酒驾驶机动车。进一步查明的事实是：赵某于案发之前的19时左右饮酒，因其子生病，遂于次日凌晨3时驾车拟赴某儿童医院就医。根据北京市第二中级人民法院（2017）京02刑终460号刑事判决书改编。
问题：赵某是否构成危险驾驶罪？
［分析思路］
一、赵某的行为是否符合危险驾驶罪的构成要件
（一）客观构成要件
（二）主观构成要件
二、赵某的行为是否成立紧急避险
（一）紧急避险的含义
（二）赵某能够成立紧急避险
三、结论
［具体解析］
一、赵某的行为是否符合危险驾驶罪的构成要件
危险驾驶罪，是指以危险方式在道路上驾驶机动车，尚未造成交通事故的行为。按照《刑法》第133条之一的规定，具体表现为在道路上驾驶机动车，追逐竞驶，情节恶劣的，醉酒驾驶机动车的，从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的，以及违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的行为。
（一）客观构成要件
本案所讨论的是在道路上醉酒驾驶机动车，对公共安全造成抽象危险的行为。
1. 道路的含义
这里的主要问题是：追逐竞驶时的“道路”是否与醉酒驾车时的道路相同；乡村道路、小区内部道路等是否属于醉酒驾车时的道路。对道路的理解不同，会对定罪范围有影响。
《道路交通安全法》（2011年）第119条规定：“'道路’，是指公路、城市道路以及虽在本单位管辖范围内但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。”本罪既处罚在道路上驾驶机动车追逐竞驶的行为，也处罚在道路上醉酒驾驶机动车的行为，但两种行为发生的场所应该有所不同。追逐竞驶时的“道路”，主要是《道路交通安全法》（2011年）第119条所规定的范围。这是因为道路过于狭窄、场所过于有限时，难以实施追逐竞驶行为。但是，对醉酒驾车所通过的道路，不应该作过于严格的限制。即某些“道路”虽然不属于《道路交通安全法》（2011年）所规定的范畴，但按照通常的社会观念，即便仅能供一辆机动车通行(不可能进行追逐竞驶)，在行为人醉酒后驾驶机动车通过时，该场所也应该被认定为本罪中的道路，例如，居民小区或农村村庄内的道路、校园内的道路、体育场(操场)等空旷场所、景区道路、大型厂矿区内或施工工地的道路等。在这些公共区域内醉酒驾驶的，仍然能够产生抽象的公共危险。该公共区域就是可供醉酒者驾驶机动车通行的道路。
本案的主要问题之一是，对危险驾驶罪中的“道路”如何理解？被告人赵某的醉酒驾驶行为发生在农村的乡间小道（某村路口处）。“乡间小道”能否被认定为危险驾驶罪中的“道路”，值得探讨。
我们知道，道路的范围是《道路交通安全法》（2011年）第119条明确界定的，其中“公路”“城市道路”的具体范围，最高人民法院、公安部联合发布的《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》（1992年，已失效）第2条曾作出过规定，“公路是指《公路管理条例》规定的，经公路主管部门验收认定的城市间、城乡间、乡间能行驶汽车的公共道路（包括国道、省道、县道和乡道）”。由此，有观点认为，立法既然以列举的方式罗列了道路的范畴，这就将城市街道、国道、省道、县道和乡道以外的发生地排除在危险驾驶的发生地范围之外。换言之，在上述列举的地点以外发生的醉驾，不能被纳入危险驾驶的范畴。
然而，这种看法值得商榷。危险驾驶罪的保护法益是道路交通的公共安全，是公共危险犯。因此，对“道路”的含义不应完全依照行政法规来理解。行政法规在划分“道路”时出于行政管理的目的，对“道路”进行了一定级别的划分。但是，刑法在理解危险驾驶罪中的“道路”时，应以公共危险为衡量标准，而不应以行政法规划分的道路级别为衡量标准。因此，认定危险驾驶罪中的“道路”，应考虑驾驶行为发生路段是否具有“公共性”，只要具有“公共性”，就应当认定为“道路”。
近年来，随着经济的发展，农村的一些道路出现了明显的公路化演变，行驶的机动车数量急剧增加，机动车在农村道路上发生的交通事故数量也大幅增加。因此，将农村中具有一定规模和较强公共性的农村道路纳入“道路”范畴不仅符合规范保护目的，而且也顺应了司法实践发展的需要。因此，将案发地认定为“道路”，具有合理性。
2. 醉酒驾驶
醉酒驾驶，是指在醉酒状态下在道路上驾驶机动车的行为。
（1）醉酒
根据国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会2011年1月27日发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》(GB 19522—2010)的规定，车辆驾驶人员每100毫升血液中的酒精含量，大于或者等于20毫克、小于80毫克时的驾驶行为，为饮酒后驾驶；每100毫升血液中的酒精含量，大于或者等于80毫克的，为醉酒后驾驶。相关司法解释采纳了这一认定标准。由此规定，在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车，以危险驾驶罪定罪处罚。血液酒精含量检验鉴定意见是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据。犯罪嫌疑人经呼气酒精含量检验达到上述醉酒标准，在抽取血样之前脱逃的，可以以呼气酒精含量检验结果作为认定其醉酒的依据。犯罪嫌疑人在公安机关依法检查时，为逃避法律追究，在呼气酒精含量检验或者抽取血样前又饮酒，经检验其血液酒精含量达到前述醉酒标准的，应当认定为醉酒。
（2）驾驶
醉酒驾驶的实行行为是驾驶行为，而非醉酒状态。如果驾驶员醉酒后在车内睡觉，并未实施驾驶行为，且车子停在路边，未妨碍交通秩序，不会产生抽象的公共危险，不构成危险驾驶罪。如果行为人在醉酒驾驶一段距离之后，为了休息或为了逃避检查而停车睡觉的，则其醉酒驾驶行为构成危险驾驶罪。
醉酒驾驶的着手应是在道路上进入行驶状态。有观点认为，发动引擎尚未行驶时，就已经是醉酒驾驶的着手。“热车准备上路”作为开始驾驶阶段，应当属于驾驶人驾驶机动车的行为。
然而，这种观点值得商榷。发动引擎只是进入行驶状态的准备工作，属于预备阶段的行为。行为人虽然发动引擎，但车辆尚未发生位移，而是处于静止状态，虽然对公共安全会产生潜在的危险，但不会产生紧迫的危险。虽然危险驾驶罪是抽象危险犯，但该危险是指紧迫危险，而非缓和危险。何况，有些危险驾驶罪的情形并不需要发动引擎。例如，甲将汽车停在坡道上，坐在车里喝酒，却不拉上手刹，汽车自行滑坡行驶，甲放任这种状态。这种行为也应属于醉酒驾驶。
（3）抽象的公共危险
在司法实践中，是否成立醉酒驾驶，认定标准大多仅仅按照行为人血液中的酒精含量这一项掌握，而没有综合考虑个人的身高、体重、健康状况、平时的酒量、醉酒的表现等因素，这种做法是否符合抽象危险犯的法理，很值得探究。
从逻辑上说，犯罪是值得科处刑罚的行为，刑罚与行政处罚具有本质区别，既然如此，行政违法与犯罪就具有本质区别。因为行政法强调合目的性，而不注重法的安定性，故可能为了达致目的而扩大制裁范围。刑法必须以安定性为指导原理，不能随意扩大处罚范围。概言之，在认定犯罪时，对构成要件要素可以进行独立判断，不需要依附于行政法规。参见张明楷：《避免将行政违法认定为刑事犯罪：理念、方法与路径》，载《中国法学》2017年第4期。对危险驾驶罪中的“醉酒”，必须从刑法的立场，而不是行政法的立场来进行解释。这里的“醉酒”，不是一般性的醉酒，而是指达到“不能安全驾驶程度”的醉酒。其判断，除参考行政法规中的数量指标以外，还应当结合行为人醉酒驾驶当时的具体事实来加以判断。具体来说，除具体的数值即“每100毫升血液中的酒精含量大于或者等于80毫克”的标准之外，还必须结合当时的具体事实情况进行判断，甚至可以通过步行回转、单体直立等人体平衡实验来进行评价。
醉驾型危险驾驶罪虽然是抽象危险犯，但这并不意味着对这种危险完全不需要进行司法上的判断。需要明确的是，对抽象危险的判断，只需要一般性的、类型性的判断；而对具体危险的判断，需要个别的、具体的判断。详言之，具体危险犯与抽象危险犯是以对事实的抽象程度为标准的：具体危险犯中的危险，是“在司法上”以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性；抽象危险犯中的危险，是“在司法上”以行为本身的一般情况为根据或者说以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性。因此，不管是具体危险犯中的危险，还是抽象危险犯中的危险，都是现实的危险，因而都是需要在司法上认定和考察的，但只是对作为认定根据的事实的抽象程度不同：认定具体危险犯中的危险时，对作为判断基础的事实进行的抽象程度低；反之，认定抽象危险犯中的危险时，对作为判断基础的事实进行的抽象程度高。例如，放火罪是具体危险犯，根据行为当时的具体情况，认定使对象物燃烧的行为具有公共危险时，才能成立放火罪。盗窃枪支、弹药、爆炸物罪是抽象危险犯，根据一般社会生活经验，认定窃取枪支、弹药、爆炸物的行为具有公共危险时，便成立盗窃枪支、弹药、爆炸物罪。又如，在荒无人烟的道路上醉酒驾车，因为不具有抽象的公共危险，不构成危险驾驶罪。
对于前述分析，相关司法解释也予以认可。2017年5月1日最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》规定：“对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”
3. 机动车
这里的“机动车”，根据《道路交通安全法》第119条的规定，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。机动车包括：汽车、挂车、汽车列车、摩托车、轻便摩托车、拖拉机运输机组、轮式专用机械车等车辆。
本案中，赵某醉酒后在道路上驾驶机动车，符合危险驾驶罪客观构成要件的要求。
（二）主观构成要件
本罪的主观要件是故意，行为人对自身行为是危险驾驶有认识，对自己的行为可能对公共安全产生危险持希望或放任态度。
1. 能否认为危险驾驶罪主观上是过失
有观点认为，本罪的罪过形式是过失，如果行为人持故意心理则构成以危险方法危害公共安全罪。
但是，这种观点值得商榷。一方面，我国刑法中的过失犯罪都是结果犯，以造成实害结果为前提。换言之，过失行为制造抽象危险的，不值得刑法处罚，只有产生实害结果的，才可能构成犯罪。成立危险驾驶罪不要求产生实害结果，本罪不是实害犯，而是危险犯，而且是抽象危险犯。故将本罪的罪过形式界定为过失，并不合适。另一方面，若将本罪的罪过形式界定为过失，势必将故意醉酒驾驶作为以危险方法危害公共安全罪论处。然而，以危险方法危害公共安全罪属于重罪，将故意的醉酒驾驶均作为以危险方法危害公共安全罪处理，既不符合司法实践，也会导致刑罚畸重。
还有观点认为，本罪是过失的抽象危险犯，但故意醉酒驾驶的行为没有发生具体公共危险的，依然成立危险驾驶罪。参见梁根林：《〈刑法〉第133条之1第2款的法教义学分析——兼与张明楷教授、冯军教授商榷》，载《法学》2015年第3期。这种观点认为危险驾驶罪既可以由过失构成，也可以由故意构成。如此，会导致故意犯与过失犯适用相同的法定刑，有违罪刑相适应原则；此外，对公共安全威胁更大的重大飞行事故罪等都是结果犯，认为本罪是过失的抽象危险犯的说法，与我国刑法分则的立法体例不符。
应当认为，醉酒驾驶型危险驾驶罪应属于故意犯罪，行为人必须认识到自己是在醉酒状态下驾驶机动车。但是，对于醉酒状态的认识不需要十分具体，亦即不需要认识到血液中的酒精具体含量，只要有大体上的认识即可。一般来说，只要行为人知道自己喝了一定量的酒，事实上又达到了醉酒状态，并驾驶机动车的，就可以认定其具有醉酒驾驶的故意。认为自己只是酒后驾驶而不是醉酒驾驶的辩解，不能排除故意的成立。即使行为人没有主动饮酒，例如饮料中被他人掺入酒精，但驾驶机动车之前或者驾驶之时意识到自己处于醉酒状态，仍继续驾驶的，也应认定具有醉酒驾驶的故意。如果没有主动饮酒，也没有意识到自己处于醉酒状态而驾驶的，不具有本罪故意。
有人认为，醉酒驾驶是故意犯，在造成死伤后果的场合，如成立交通肇事罪，则成为过失犯，因此，可能出现轻罪是故意犯，而重罪是过失犯的情况。还有人认为，危险驾驶罪的设立使交通肇事罪呈现两种类型：单纯的过失犯；作为危险驾驶罪的结果加重犯的交通肇事罪，其对基本犯持故意心理，对结果持过失心理。这两种观点都值得商榷。理由在于：第一，在个罪中，故意犯、过失犯认识的内容各不相同，不能认为故意犯一定比过失犯重。第二，危险驾驶罪是抽象危险犯，犯罪成立标准低，成立时间早。在该故意犯罪成立之后，行为人实施独立的过失犯罪，属于两个罪过、两个行为，成立数罪的情形。两个罪之间从规范的意义上（而非事实的意义上)看，不存在联系。因此，对属于两个阶段的两个犯罪，分别评价为故意犯罪和过失犯罪，完全没有问题。第三，危险驾驶罪，可能是发生交通肇事罪的起因之一(在很多时候，交通肇事和行为人之前是否实施危险驾驶行为无关)，但两罪相对独立。所以，不能认为规定了危险驾驶罪，就需要对交通肇事罪的罪过进行重新解释，也不应该存在单纯过失实施的交通肇事罪和作为危险驾驶罪的结果加重犯的交通肇事罪(即对基本犯持故意心理，对结果持过失心理)的分类。因为所谓“作为危险驾驶罪的结果加重犯的交通肇事罪”，实际上是在危险驾驶罪独立成立之后，在抽象危险之外，出现实害结果而成立的新罪。危险驾驶和交通肇事结果之间，不存在结果加重犯关系，也没有故意伤害通常会立即导致死伤后果这样的“类型化”的联系，将交通肇事罪作为危险驾驶罪的结果加重犯，和理论上关于结果加重犯的界定并不相符。
2. 赵某是否具有犯罪故意
在本案中，虽然醉酒和驾车之间有时间间隔，但驾驶人明知自己仍处于醉酒状态而执意驾驶车辆，应当具有危险驾驶的故意。
二、赵某的行为是否成立紧急避险
（一）紧急避险的含义
按照《刑法》第21条的规定，紧急避险是违法阻却事由之一。在危险驾驶案件中，被告人能够以紧急避险作为违法阻却事由加以辩护的情形比较少见，但是，也不排除存在基于紧急情况能够排除其违法性的案件存在。然而，在实践中，司法机关经常对这样的违法阻却事由不予认可，仍然认定被告人构成犯罪，至多在量刑时予以适度考虑。
紧急避险，是指在为了保护较大的合法利益，而不得已牺牲较小利益的情形。通说认为，紧急避险阻却违法性的根据在于法益衡量说，即在价值较高的法益陷入紧急的危险状态时，为了保全法益，在紧急情形下牺牲其他较小法益以保全价值较高的法益。
危险处于紧急状态，是避险的时间条件。这里的危险，是指自己或他人的生命、健康、自由、财产等法益受到侵害或处于有侵害的危险状态。本案中，孩子生病对于被告人赵某来说，就是一种危险。紧急，是指危险正在发生而又没有结束的状态。赵某的孩子发烧，对于家长来说，就属于危险已经出现并对一定的法益形成现实的、迫在眉睫的威胁，如果不把发烧降下来，危险继续威胁着孩子的身体健康，甚至会对生命法益造成损害。无论出现哪种情形，都要求行为人立即采取避险措施，否则就无法阻止损害的发生。
紧急避险是采取的损害另一较小合法权益的行为，避险行为超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任。此时，就需要进行利益衡量。在衡量紧急避险是否超过必要限度时，应当考虑：在一般情况下，凡是紧急避险行为所造成的损害小于或者等于所避免的损害的，就是没有超过必要限度的行为。就利益大小的比较而言，一般来说，人身权利大于财产权利。在人身权中，生命权大于健康权，健康权大于自由权以及其他权利。在财产权中，以财产价值的大小作为衡量的标准。
（二）赵某能够成立紧急避险
在本案中，赵某为了避免儿子发烧引发的身体健康或生命危险而危险驾驶，其行为可能引发公共安全方面的危险，似乎不存在优越法益。
但是，赵某儿子发烧已经是达到一定程度的现实侵害，同时，孩子发烧到一定程度可能有更大的危及生命的危险，而醉酒驾车所产生的危险连现实危险都不存在，仅有抽象危险，即便危险现实化，也可能仅造成财产损害。将被告人自身所遭受的现实危险与其行为可能造成的抽象危险相比，可以认为被告人利益的优越性，属于损害较小法益来保全较大法益的情形。
与此大致类似的情形是，甲在地震发生时为逃命而撞翻乙、丙，致二人重伤的，如果认为甲是为了在紧急情况下保全生命，该行为就是紧急避险，而不是犯罪。
《刑法》第21条规定，避险行为必须不得已而实施的，才能够正当化。“不得已”是相对于需要保护的利益而言的，即保护该利益是否还存在其他措施，只有在避险行为成为唯一的手段与方法时，被告人才能主张违法阻却。如果被告人还可以采用报案、寻求第三人帮助、逃跑等其他可行的方法足以避免危险，就不是不得已，不能成立紧急避险。
对于本案，实务上可能认为赵某可以打车、找代驾，也可以乘坐公共交通工具，醉酒驾车不是送孩子去医院的唯一方法。但是，这种结论没有考虑到孩子突然发烧这一事实的紧急性以及危险发生时点（凌晨3时）的特殊性，打车、找代驾、乘坐公共交通工具在白天不存在困难，行为人也应当优先选择这样的方式送孩子去医院，但是，在凌晨自驾车送孩子去医院基本是唯一选择，而且孩子生病的状况容不得行为人再耽误时间。如果考虑到这些情况，在本案中，可以认为除醉酒驾车之外，别无其他紧急送医的有效措施，故应认定赵某的行为符合避险的可行性要件，可以成立紧急避险。因此，对赵某的行为可以作无罪处理，而不是定罪免刑的问题。
三、结论
赵某醉酒后在道路上驾驶机动车，符合危险驾驶罪主客观构成要件的要求，具备构成要件该当性，但其存在紧急避险这一违法阻却事由，不构成犯罪。
［规则提炼］
1. 醉酒后在乡间小道驾驶机动车的，也符合危险驾驶罪的构成要件。
2. 危险驾驶罪的主观构成要件只能是故意而非过失。
3. 在危险驾驶的场合，行为人能够主张紧急避险等违法阻却事由的，应当作无罪处理。但是，在实务上，对类似行为大多定罪处刑，只有在少数案件中认为被告人的犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，进而对其予以免除处罚，这一做法值得商榷。
如何解答刑法题
本书站在刑法学科前沿，结合阶层犯罪论的逻辑和理念，对我国司法实践中真实发生的案例进行系统分析，以培养学生的体系思维能力和解答疑难刑法题的能力。
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来源：燕大元照