组织、领导传销活动罪案件不予批准逮捕得以释放的十种情形
金翰明：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长
绪论
本文研究组织、领导传销活动罪案件不予批准逮捕，目的在于从办案机关对组织、领导传销活动罪案件作出不予批准逮捕决定的具体情形，特别是从无罪辩护的角度，重点剖析检察院认为无罪而不予批准逮捕的情形，为我们办理组织、领导传销活动罪案件如何阻击批捕，以及配合后续阶段的有效辩护提供参考。
是否不予逮捕决定了组织、领导传销活动罪案件涉案行为人的命运。
我国刑事诉讼中的强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种。其中，逮捕是刑事诉讼中一种最严厉的强制措施，其性质是通过法律的强制力剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，使犯罪嫌疑人、被告人处于被羁押状态。而不批准逮捕是指检察机关对侦查机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人进行审查认定，对不符合逮捕条件的犯罪嫌疑人而作出的决定。
在司法实务中，批捕率一直较高，检察机关存在着“构罪即捕”的情形，审查逮捕程序机械化、行政化，检察机关往往仅对侦查机关呈捕的案件材料进行书面审查，并未真正接触原始证据，也较少地听取辩护律师的意见，即对案件作出认定。而涉案行为人一旦被批捕，之后极有可能被起诉，且考虑到我国极低的无罪判决率，即使案件证据和事实的问题显而易见，涉案行为人也极有可能被定罪，极难获得彻底无罪的结果。反之，如果检察机关不予批准逮捕，那在审查起诉阶段检察机关作出不起诉决定就相对容易很多，即在进入审判阶段前就将案件无罪化处理，实现了实质的有效辩护。
批准逮捕的条件
在讨论办案机关不予批准逮捕的情形之前，首先必须了解，在什么情况下，办案机关会批准逮捕。
根据《刑事诉讼法》第79条规定，逮捕需要具备三个条件：
第一，证据条件，即有证据证明犯罪事实，其内涵包括以下三点：（1）有证据证明发生了犯罪事实；（2）有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（3）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经经查证属实。
第二，罪责条件，可能判处有期徒刑以上的刑罚。根据已有证据证明的案件事实，比照刑法的相关规定，衡量其所犯罪行，最低判处有期徒刑以上的刑罚。
第三，社会危险性条件，采取取保候审不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要。
逮捕组织、领导传销活动罪案件涉案行为人的这三个条件相互联系，缺一不可。涉案行为人只有同时具备这三个条件，才能对其逮捕。
不予批准逮捕的条件
从逮捕的三个条件，我们对于办案机关不予批准逮捕的条件进行反推，不予批准逮捕的三个条件是：
第一，涉案行为人不构成犯罪：（1）有证据证明未发生犯罪事实；（2）涉案行为人客观上未实施犯罪行为、主观上不具有犯罪故意；（3）事实不清、证据不足，未达到逮捕的证据条件。
第二，根据已有证据证明的案件事实，比照刑法的相关规定，衡量涉案行为人所犯罪行，只可能判处管制、拘役、独立适用附加刑，不可能判处徒刑以上的刑罚的，就不能采用逮捕。司法实践中，对于那些可能判处有期徒刑缓刑的犯罪嫌疑人或被告人，一般也不采用逮捕。
第三，涉案行为人不具有社会危险性，没有逮捕必要。
上述三个条件，只要符合其中一条，办案机关就可以不予批准逮捕。
对于上述第一和第二个条件，有相对比较客观的标准，但是对于第三个标准，对于涉案行为人社会危险性的判断，主观性比较强，在实务中往往成为人情条款。
因此，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百四十四条对涉案行为人社会危险性的判断标准，作出了具体规定：
犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕：
（一）属于预备犯、中止犯，或者防卫过当、避险过当的；
（二）主观恶性较小的初犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的；
（三）过失犯罪的犯罪嫌疑人，犯罪后有悔罪表现，有效控制损失或者积极赔偿损失的；
（四）犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议，经审查，认为和解系自愿、合法且已经履行或者提供担保的；
（五）犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生，本人有悔罪表现，其家庭、学校或者所在社区、居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的；
（六）年满七十五周岁以上的老年人。
最高人民检察院《人民检察院审查逮捕质量标准》第六条也做了类似的规定：
犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以认为没有逮捕必要：
（一）属于预备犯、中止犯、或者防卫过当、避险过当的；
（二）主观恶性较小的初犯、偶犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的；
（三）过失犯罪的犯罪嫌疑人，犯罪后有悔罪表现，有效控制损失或者积极赔偿损失的；
（四）因邻里、亲友纠纷引发的伤害等案件，犯罪嫌疑人在犯罪后向被害人赔礼道歉、赔偿损失，取得被害人谅解的；
（五）犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生，本人有悔罪表现，其家庭、学校或者所在社区以及居民委员会具备监护、帮教条件的；
（六）犯罪嫌疑人系老年人或者残疾人，身体状况不适宜羁押的；
（七）不予羁押不致危害社会或者妨碍刑事诉讼正常进行的其他无逮捕必要的情形。
对应当逮捕的犯罪嫌疑人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以取保候审或者监视居住。
后者增加了对残疾人，身体状况不适宜羁押的、患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女可以不予批准逮捕的规定，对于老年人，也不局限于七十五周岁以上。
比照上述条款，并非所有的有证据证明犯罪事实、可能判处有期徒刑以上的刑罚的组织、领导传销活动罪案件涉案行为人都应当被逮捕，如果不符合社会危险性条件，同样可以不采取逮捕。但是，在实务中，可能判处有期徒刑以上的刑罚的涉案行为人不捕率非常低。完全符合上述法条规定，可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕的，办案机关出于种种考虑，仍然会予以逮捕。而并不符合上述法条规定的涉案行为人，却通过暗箱操作，办案机关作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕。上述法条，很多情况下成了空挂条款和人情条款。
组织、领导传销活动罪案件涉案行为人不予批准逮捕的程序：
组织、领导传销活动罪案件涉案行为人被刑事拘留后，公安机关至迟会在拘留后30天，提请人民检察院批准逮捕，人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的7日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。此外，司法实务中，还存在办案机关采取取保候审、监视居住强制措施或者未对犯罪嫌疑人采取强制措施，直接提请或决定逮捕的情形。
根据《刑事诉讼法》第89条之规定，公安机关侦查的刑事案件，一般情况下，公安机关在3天内向同级人民检察院对涉案行为人提请批准逮捕，人民检察院在7天内决定是否逮捕，最长10天。特殊情况下，公安机关在7天内提请批准逮捕，人民检察院在7天内决定是否逮捕，最长14天。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，公安机关可延长至30天内提请批准逮捕，人民检察院在7天内决定是否批准逮捕，最长37天。
尽管上述《刑事诉讼法》规定对于延长至30天内有“流窜作案”、“多次作案”、“结伙作案”的限制条件，但是在实务中，由于案件繁多的原因，绝大部分案件，公安机关都会用尽法律规定的最长30天刑事拘留上限，加上7天的人民检察院审查时间，最长刑事拘留时间为37天（30+7天）。也即人民检察院至迟应当在37天内作出批准逮捕或不予批准逮捕的决定。
公安机关至迟在涉案行为人被刑事拘留的第30天，认为需要逮捕涉案行为人时，制作《提请批准逮捕书》，连同案卷材料、证据，一并移送同级人民检察院审查批准。
人民检察院接到公安机关提请批准逮捕的申请后，一般先由办案人员阅卷，然后由审查批准部门负责人审核，最后由检察长决定，重大案件应当提交检察委员会讨论决定。
根据《刑事诉讼法》第86条之规定：
人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：
（一）对是否符合逮捕条件有疑问的；
（二）犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；
（三）侦查活动可能有重大违法行为的。
人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。
在接到公安机关《提请批准逮捕书》后的7天内，如果人民检察院认为不符合逮捕条件的，应当作出不批准逮捕的决定，制作《不批准逮捕决定书》，说明不批准逮捕的理由。
公安机关在接到人民检察院不批准逮捕的通知后，应当立即释放涉案行为人。公安机关认为需要继续侦查的，可选择变更强制措施，按照具体案件情况，可依法变更为取保候审或者监视居住。
本文拟从以下方面对组织、领导传销活动罪不予批准逮捕进行探讨：
一、检察院认为无罪而不予批准逮捕的情形
（一）行为人实施的是直销活动而非传销活动，不构成组织、领导传销活动罪，不予批准逮捕
（二）行为人实施的是经营型传销活动而非诈骗型传销活动，经营型传销活动仅违法，其社会危害性不足以构成犯罪
（三）行为人虽存在诈骗传销行为，但不达追诉标准
（四）行为人在传销组织中非组织、领导者，主体身份不符合组织、领导传销活动罪之规定
（五）没有“骗取财物”结果的发生
（六）“证据不符合逮捕条件”而不予批准逮捕
二、检察院认为“有罪”而不予批准逮捕的情形
（一）符合取保候审的条件而不予批准逮捕
（二）符合监视居住的条件而不予批准逮捕
（三）“不捕直诉”
（四）罪行较轻,且没有其他重大犯罪嫌疑具有相关情形的不予批准逮捕
正文
基于笔者写作本文的目的，拟从人民检察院对组织、领导传销活动罪案件作出不予批准逮捕的具体情形，对司法实务中组织、领导传销活动罪及相关案件的不予批准逮捕，以及后续阶段的无罪辩护提供参考。事实上，检察院认为当事人有罪而不予批准逮捕，系刑事诉讼法的具体规定。该种不予批准逮捕因只是阶段性的处理结果，并不能体现无罪辩护的目的。而人民检察院认为当事人无罪，而作出不予批准逮捕决定的情形，才是我们研究的核心问题。
一、检察院认为无罪而不予批准逮捕的情形
（一）行为人实施的是直销活动而非传销活动，不构成组织、领导传销活动罪，不予批准逮捕
2005年8月23日，国务院颁布了《禁止传销条例》和《直销管理条例》，明确把传销活动与直销活动区别开来，并采取了截然不同的两种态度，即禁止传销活动，允许直销活动。具体如何区分直销和传销活动，有如下方面：
（1）有无入门费。传销活动会收取入门费，或者以认购产品、服务的方式来收取入门费。而直销活动则没有此费用。
（2）有无依托优质产品。传销活动往往是在炒概念，没有产品或虽有产品，但属于无价值但价格高的产品。而直销活动的产品标价则物有所值。
（3）有无产品流通。传销活动的产品往往不在市场上流通，由于无法销售出去，最后的局面是所有销售人员人手一份。而直销活动中的产品在市场上的销售往往比较好。
（4）有无退货保障制度。传销活动的产品一旦销售就无法退换， 或者想方设法给退货顾客设置障碍。而直销活动则会为顾客提供完善的购货保障。
（5）有无金字塔式结构。传销活动中先参加者会发展下线，从发展下线的入门费中订酬，先加入者永远领先于后来者。而直销活动则是收益不分先后，多劳多得。
（6）有无店铺经营。传销活动停留在发展人员状态。而直销活动往往是店铺雇佣直销员，直销员归属到店。
（7）有无经营许可证。传销活动本身非法，没有也不可能取得经营许可证。根据《直销管理条例》第九条的规定，从事直销的企业必须取得由国务院商务主管部门颁发的直销经营许可证。
（二）行为人实施的是经营型传销活动而非诈骗型传销活动，经营型传销活动仅违法，其社会危害性不足以构成犯罪
经营型传销活动与诈骗型传销活动如何区分，有如下几个方面：
（1）经营型传销活动中，组织者或者领导者也会发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和支付上线报酬。而诈骗型传销活动中，是以发展的下线人数或下线缴纳的入门费为依据计算和支付上线报酬。
（2）经营型传销活动中，存在实质性的经营活动，即其产品或服务与价格之间存在对应关系，不存在质劣价高。而诈骗型传销活动中，只是以经营活动为名，实质上不存在产品或服务，或即使存在也是质劣价高。
（3）经营型传销活动的营利以等价交易获取，通过买卖达成。而诈骗型传销的营利则是空手套白狼，通过诈骗达成。
（4）经营型传销活动只是违反《禁止传销条例》的违法行为，但不是触犯刑法的犯罪行为。而诈骗型传销活动则有可能触犯刑法。
（三）行为人虽存在诈骗传销行为，但不达刑事法律追诉标准
《传销意见》规定，对于诈骗传销的刑事追诉标准是“三十人以上且层级在三级以上”，这一规定指的是传销组织的人数要求和层级要求。
必须指出的是参与传销活动人员必须是实际参与传销活动的人员，即传销活动的发起者、策划者等组织、领导者以及“以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”的人员。对于那些没有获得加入资格、不属于传销组织中某一层级的单纯提供劳务的人员，不能计算为组织内部参与传销活动的人员。
具体案例如《刑事审判参考》总第92集“曾国坚等非法经营案”，法院认为，曾国坚等人的行为符合组织、领导传销活动罪的构成特征，但未达到相关追诉标准，故不构成组织、领导传销活动罪，本案被告人曾国坚等人组织、领导的传销活动人员不足三十人，亦没有相应证据证明该传销体系的层级在三级以上，按照疑罪从无原则，依法改判被告人曾国坚、黄水娣、罗玲晓、莫红珍无罪。
（四）行为人在传销组织中非组织、领导者，主体身份不符合组织、领导传销活动罪之规定
本罪与一般的集团犯罪不同，不处罚那些仅仅是传销的积极参加者，应当将组织者同积极参加者及一般的参与人员区分开来。在传销组织中，其组织者是指策划、纠集他人实施传销犯罪的人，即那些在传销活动前期筹备和后期发展壮大中起主要作用，同时获取实际利益的骨干成员，除此之外的人不应当作为组织者加以处理，不构成组织领导传销活动罪。
除了能直接认知认定的组织、领导者外，《传销意见》对认定组织者、领导者还做出了特别规定“下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：（一）在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；（二）在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；（三）在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；（四）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；（五）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。”那么，任何非直接组织、领导者或者上述情形者，都不符合本罪的主体构成要件，也就无法构成犯罪，检察院也会做出相应的不予批准逮捕决定。如许多在公司内工作的一般劳动者，派遣到公司的劳动者等并不参与传销活动的人，或者一般参加人员都并不符合犯罪主体要件的要求。
具体案例如河北省石家庄市长安区法院以(2013)长刑再初字第4号《刑事判决书》，对“王银荣组织、领导传销活动罪一案”作出判决。法院认为原审被告人王银荣参与了传销活动，并发展下线代理商、业务员，获取了一定的非法收入，但是本罪追究的主要是传销的组织者、领导者;《最高人民检察院和公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(下称《规定(二)》)第七十八条规定，传销活动的组织者、领导者，是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动实施中起到关键作用的人员，原审被告人王银荣并不属于传销活动组织者、领导者，不应被追究刑事责任。
（五）没有“骗取财物”结果的发生
按照《刑法》第二百二十四条之一在罪状中载明“骗取财物”可知，本罪为结果犯。如果没有实际的财物损失，那么行为人也就没有造成刑法法益侵害，也就无法构成该罪，自然不予批准逮捕。
（六）“证据不符合逮捕条件”而不予批准逮捕
无论是审查逮捕阶段，还是审查起诉、审判阶段，刑事诉讼活动都是以证据为中心而展开。对于检察院审查起诉的案件，若以“事实不清、证据不足”为由作出不起诉决定，则必须经过退回补充侦查。但在审查批捕环节，则可能因“证据不符合逮捕条件”而作出不予批准逮捕决定。《公安机关办理刑事案件程序规定》第77条：“……对拘留的犯罪嫌疑人，证据不符合逮捕条件，以及提请逮捕后，人民检察院不批准逮捕，侦查机关需要继续侦查，并且符合取保候审条件的，可以依法取保候审。”
对于适用证据不足不予批准逮捕的决定有哪些，归纳起来有以下情形：指控犯罪的证据不充分；收集证据程序不合法，获得的证据有瑕疵；证明结论不能排除其他可能性；影响是否构罪的关键事实没有查清；主要证据之间存在矛盾；认定犯罪主观方面的证据不足等方面。
2010年08月25日最高人民检察院发布的《人民检察院审查逮捕质量标准》第三条对此也作了规定：“具有以下情形之一的，不属于'有证据证明有犯罪事实’：（一）证据所证明的事实不构成犯罪的；（二）仅有犯罪嫌疑人的有罪供述，而无其他证据印证的；（三）证明犯罪嫌疑人有罪和无罪的主要证据之间存在重大矛盾且难以排除的；（四）共同犯罪案件中，同案犯的供述存在重大矛盾，且无其他证据证明犯罪嫌疑人实施了共同犯罪行为的；（五）没有直接证据，而间接证据不能相互印证的；（六）证明犯罪的证据中，对于采取刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述依法予以排除后，其余的证据不足以证明有犯罪事实的；（七）现有证据不足以证明犯罪主观方面要件的；（八）虽有证据证明发生了犯罪事实，但无证据证明犯罪事实是该犯罪嫌疑人实施的；（九）其他不能证明有犯罪事实的情形。”
另外，对于“事实不清、证据不足”还存在两种常见的情况，检察院认为行为人有罪，作出不予批准逮捕决定后，侦查机关继续侦查，后仍然证据不足，侦查机关撤销案件或不了了之；另一种系检察院认为当事人不构成犯罪，但不以事实清楚的无罪作为不予批准逮捕的理由，而以“事实不清、证据不足”为替代性理由。但从本质上，这两种不予批准逮捕最终都会达到无罪的效果。
二、检察院认为“有罪”而不予批准逮捕的情形
（一）符合取保候审的条件而不予批准逮捕的情形
《刑事诉讼法》对适用取保候审规定如下：
1.可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；
2.可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；
3.患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；
4.羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。
上述取保候审的适用情形，第4点主要是针对羁押期限的程序问题，本文讨论检察院不予批准逮捕主要是针对前三种情况。
首先，从办案机关提请批准逮捕的证据出发，即根据已有证据证明的案件事实，比照刑法的相关规定，若对行为人只可能判处拘役、管制或独立适用附加刑，不会判处有期徒刑以上刑罚的，基于逮捕对人身自由限制的严厉性，适用取保候审与行为人可能面临的刑责更为匹配；其次，第2点是行为人虽然可能面临有期徒刑以上的刑罚，但基于罪名性质及案件具体情况，案件具体涉及到预备犯、中止犯、初犯、从犯、自首、立功、积极退赃、赔偿、达成谅解协议等情节，行为人社会危险性较小的考虑；第3点主要是人道主义考虑。
若符合上述情形，根据《刑事诉讼法》相关规定，检察院通常会以变更强制措施为取保候审的方式，而作出不予批准逮捕决定。
（二）符合监视居住条件而不予批准逮捕的情形
监视居住是介于逮捕与取保候审之间的强制措施，是基于案件的具体情况，对符合逮捕条件，又不应当适用取保候审的一种折中的处理方法。对于符合逮捕条件，具备以下情形，检察院适用监视居住作为逮捕的替代性强制措施：
1.患有严重疾病、生活不能自理的；
2.怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；
3.系生活不能自理人的唯一扶养人；
4.因为案件特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住更为适宜的；
5.羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。
（三）“不捕直诉”
关于检察院认为行为人有罪而不予批准逮捕的情形中，“不捕直诉”的概念本文必须予以强调。基于很多当事人甚至是律师，在刑事诉讼的过程中，办案机关对当事人取保候审后，其往往认为已经“无罪”，误以为“释放证明书”即是办案机关认为其无罪的证明文件，在取保后没有继续进行有效的辩护。
司法实务中存在办案机关认为无罪而取保的情况，也有办案机关以“事实不清、证据不足”为由，在取保后对案件不了了之的情况。对于上述两种情形，不予批准逮捕与取保候审，从形式上确实有类似无罪的效果。但对于当事人和律师，更应审慎的对待取保候审，防止办案机关认为当事人有罪，却仍作出不予批准逮捕决定。实务中，甚至存在未被批捕的当事人，后法院对其作出10年以上的有期徒刑判决的案例。
本文特别点出“不捕直诉”的情形，既是提醒当事人，亦是提醒辩护律师，取保候审不代表无罪，简单的概念却往往被忽视，在此特别强调取保后切不可“掉以轻心”。
（四）罪行较轻,且没有其他重大犯罪嫌疑具有相关情形的不予批准逮捕
根据《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）第一百四十四条：“犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻,且没有其他重大犯罪嫌疑,具有以下情形之一的,可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕：
（一）属于预备犯、中止犯,或者防卫过当、避险过当的；
（二）主观恶性较小的初犯,共同犯罪中的从犯、胁从犯,犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的；
（三）过失犯罪的犯罪嫌疑人,犯罪后有悔罪表现,有效控制损失或者积极赔偿损失的；
（四）犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议,经审查,认为和解系自愿、合法且已经履行或者提供担保的；
（五）犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生,本人有悔罪表现,其家庭、学校或者所在社区、居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的；
金翰明
诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长 作者
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