麦克法兰:英国的普通法体系何以优越

按:题目为编者所拟,本文摘选自艾伦·麦克法兰《现代世界的诞生》第11章“法律和暴力”,第206~227页。麦克法兰(Alan Macfarlane, 1941- ),英国历史学家、人类学家、剑桥大学国王学院终身院士、英国皇家历史学会院士,主要关注现代世界的诸起源问题,代表作有《英国个人主义的起源》、《17世纪牧师拉尔夫·乔斯林的家庭生活》、《现代世界的诞生》等。

在多种意义上,英格兰最重要的特点是其法律,它体现也导致了英格兰的另辟蹊径。这个特点实在是非同小可,因为法律和司法如同润滑油,使一个文明的所有部件能顺利合作。如果说现代性的关键在于政治、宗教、经济、社会之间既分立又平衡,那么,能够维持它们的平衡,并为它们提供共同基础的就是法律体系。我们很难想象一场足球赛或一场板球赛没有规则,或者没有裁判员。现代社会正像是一场需要规则和裁判员的游戏。

例如在经济领域,亚当·斯密将“适度的司法”与和平以及便利的税收【1】并置在一起,列为国富的三要素。《国富论》的后续部分是近年发现并于1978年首次付梓的《法学讲座》,亚当·斯密在其中提到,英格兰法律凭其确定性、复杂性以及对财产权的关怀,显然十分理想,适合充当商业资本主义的绝佳基础。他指出:“欧洲没有任何其他国家——即使荷兰也不例外——的法律在总体上更有利于这种类型的工业。”他还写到了“那种平等的、不偏不倚的司法,它不仅使英国最卑微臣民的权利也受到最伟大人物的尊重,而且保护了每一个人在自己的行业中创造的果实,给各行各业带来了最大的、最有效的激励。”

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梅特兰概括了英格兰法律的由来。简言之,国王的宫廷里的习惯变成了全英格兰的习惯,这就是普通法。梅特兰如此描述它的发展过程:“那些服务于国王的人以国王的名义而执行的司法,缓慢而坚定地变成了最重要的一种司法,直达国家最遥远的角落,它不仅处理小人物的小事务,而且处理伯爵和男爵们的大事务。”梅特兰还指出:“我们的法律体系是一元体系,围绕威斯敏斯特大厅而运行。”这种法律体系的最重要成因是小岛效应:“英格兰是个小国,可用同一部法律统管,它简直像是在召唤统一的立法。而且我们还应注意,英格兰的王位从诞生之日起,一直保持着它的一致性:它不在兄弟和堂兄弟中间瓜分。”在1307年,即梅特兰所著《英格兰宪政史》收尾的时刻,以及在1307年以前,英格兰全境受制于同一部既集中又分散的、统一而严峻的普通法。

普通法在其发展史上始终呈现一个惊人的表征:尽管写下了浩瀚的讼案记录,普通法的终极基础却是口头传统和记忆先例,而不是一部固定的成文法典。威格莫尔综览了世界上的14个法系,发现其中只有两个是口头的、基于先例的,那就是英格兰和日本的法系。这类法系含有一种天生的灵活性和主观性。口头的东西允许经常的小修小改,“人类的记忆”又灵活多变,因此,普通法一直在被法官们不断地制造和再造。【2】

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普通法系与罗马体系的一大差别表现在法律程序上,尤其表现在臣民与君王有冲突的刑事案件的审理上。罗马法系的地方预审法官是国家任命的官员,他既是询问者也是裁判者。历史上的地方预审法官甚至可以使用刑讯,可以使用告密者,可以威吓和撒谎,可以使用任何可能的手段榨出“真相”。如果他认定受审者有罪,他必须强迫他招认——如有必要仍使用刑讯。招认之后,若是案情严重,招认者就被烧死、绞死、大卸八块、五马分尸、或随便什么,总之是极端严酷的刑法。

英格兰却不同。案件必须进入正式指控程序,其形式是用一纸起诉书确切陈明违法行为怎样发生、何时何地发生。具体操作是:首先由大陪审团对案件进行审查,大陪审团成员均出自当地的绅士阶层,有钱有势,既不惧怕君王,也不惧怕被告及其朋党。如果他们认为案件确须审判,便提出起诉书,正式进入审判程序。

审判在公开法庭进行,公众可以旁听。法庭上有一个陪审团,由12名与被告身份同等的人组成。谁将组成陪审团?就连这个问题,也必须在某种程度上取得被告的同意:“挑出36名陪审团候选人,允许被告无须提出理由地拒绝其中12位,然后提出理由地拒绝另外12人,余下的12人将组成陪审团。

法官是“裁判员”,在庭上监督检举方和被告方之间是否公平游戏,陪审团则在庭上宣布哪一方获胜。这很像是一场拳击比赛或舞蹈竞赛。此中的基本推定是某人“在被证明有罪之前是无罪的”,只有当检举方能够证明“再无任何合理怀疑”时,某人才被宣判有罪。“英格兰人说,宁可让12个罪犯逃过人类的正义,也不让一个无辜者蒙冤。”

英格兰绝不容许刑讯,也不容许以刑讯相威胁。16世纪,一位威尼斯驻英大使巴尔巴罗报告说,不采用刑讯是英格兰的一桩发人深省的事实。18世纪初,索绪尔也写道:“这个国家不采用刑讯逼供。他们认为,如果采纳这种野蛮习惯,无数无辜者也许会沦为牺牲品。”惟一的重大例外是:当事人必须提出有罪答辩或无罪答辩(这意味着当事人承认法庭有权审理其案),如果他们拒绝提出,便可对他们采用物理压力(指用刑),直到他们提出有罪答辩,或无罪答辩。但是在审判之中并无必要强迫被告招供,如果被告的同等人(即陪审团)认为被告有罪,被告虽不妨坚持自己是无辜的,但在法律看来照样是有罪的。然后以此为据,他们被罚款,被监禁,或者被绞死。

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这种“适度的司法”和普遍的“和平”,构成了亚当·斯密认为财富“自然增长”必不可少的三要素中的两个。现代资本主义的重要基础是:能够保持长治久安;能够相信广大民众愿意遵守法律,甚至尊重法律——这是信任的另一种表现;能够理性地计算成本。“暴力摩擦”通常会提高交易成本,但是英格兰不仅没有暴力摩擦,而且推定到处充满良好的愿望和良好的秩序,这在历史上是罕见的,它无量地增强了良性循环,使财富馈入了更好的秩序,然后馈入了更多的财富。这里仅仅援引一个必要的例证:“一般说来,英国将社会秩序视为天经地义。工业家绝不会幻想工人阶级可能心怀敌意或采取暴力,但是他也绝不怀疑法律将主宰一切。……他的法国同道(即法国的工业家)……却从来说不准哪一天劳工的不安情绪和失业会酿成一场政治革命。”

17世纪,“法律之岛”从英格兰流传到了美国,继而又在18世纪流传到了印度。当今它影响着全世界的许多法律体系。但是史上与它对垒的一个法系也值得注意,该法系在晚期罗马法于14世纪复兴以后主宰了整个欧洲大陆。这也是我们至今仍可在大多数农耕文明中看到的一种法系——虽不乏变体;其特点包括:中央化;以成文法为基础;试图为每一个尚未出现的问题找到解决办法;赋予国家以无限权力,却几乎不给公民或臣民以丝毫保护。

编者注:

【1】 亚当·斯密《国富论》中的原话“peace, easy taxes, and a tolerable administration of justice ”,也有人译为:不打仗、轻税和『可堪忍受』的司法。

【2】在英美普通法体系中,法律通常是法官“发现”的或曰法官造法;而在大陆法系,通常是立法者制定成文法,二者的差别值得思考。

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