电信网络诈骗与普通诈骗的区分

案情

甲因强奸罪被判刑四年，2015年2月释放。2020年1月份至今，在网上以贩卖口罩的名义诈骗六人，数额3200元。但因被催促要货，又退回400元，实际诈骗四个人，非法获得2800元。甲是否构成诈骗罪？

分析

此案例包含以下三个问题，电信网络诈骗与普通诈骗的区分，违法所得是否扣除案发前退还的，如何看待前科在追诉标准中的作用。

一是，电信网络诈骗与普通诈骗的区分。所谓电信网络诈骗，是指利用电信网络技术实施的诈骗，2016年最高司法机关出台过专门的办理意见。根据该意见规定，电信网络诈骗实行全国无差别的追诉标准，比如数额较大的标准为全国统一的3000元。而普通诈骗罪的追诉标准存在地区差，如微法码所在地，数额较大的标准为6000元。因此，电信网络诈骗与普通诈骗的区分尤为重要。根据2018年11月9日最高检《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》之规定，电信网络诈骗是指线上非接触型诈骗，接触型的或者线上和线下接触相结合的，属于普通诈骗。据此，本案属于电信网络型诈骗，其数额较大的标准按3000元掌握，且全国无差别。同时，对于微商通过朋友圈进行的诈骗，如果没有线下接触，笔者认为，也属于电信网络诈骗。

二是，违法所得的计算扣除案发前退还数额。最高人民法院1991年就申付强诈骗案作出答复，“同意你院的倾向性意见。即在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时，对于这种情况应当做为从重情节予以考虑。”参照该答复，本案在计算追诉数额时，应该扣除案发前退还的400元，这样计算下来，本案尚未达到追诉标准。当然，这里的扣除理由有分歧，以笔者粗浅理解，上述答复属于传统的整体财产观的体现，进一步说就是认为有的被害人法益没受损故予扣除，但是按照个别财产观的思路来理解，不应扣除。分歧归分歧，实务中按有权解释把握。

三是，前科在追诉标准中的作用。追诉标准是对违法性的规定，或者说追诉标准是对危害行为的衡量标准。前科体现的是犯罪嫌疑人或被告人的特殊预防性、再次犯罪的可能性。按理说，不应把前科混入追诉标准进行规定才符合客观，但是我们的司法解释几乎都是这样规定的。但，本案甲的前科系强奸，与诈骗属于不同案由，不影响追诉标准的调整。

结语

因此，本案不够追究刑事责任的标准。

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