危险接受

一、危险接受概述

具有刑法意义的危险接受，分为两种类型：

第一，自己危险化的参与：被害人意识到并实施了危险的行为，而且遭受了侵害结果但被告人的参与行为与被害人的侵害结果之间具有物理的或者心理的因果性。简言之被告人参与了被害人的自发的自己危险化。例如，国曾发生如下案件：被害人是海洛因的持有人，让被告人将注射器给其使用，被害人利用该注射器注射海洛因，进而死亡，德国法院以前认定这种行为成立过失致人死亡罪，但在本案中否认了过失致人死亡罪的成立（海洛因案）。

第二，基于合意的他者危险化：虽然给被害人造成侵害结果的是他人的行为，但被害人认识到并且同意被告人行为给自己带来的危险（被害人仅承诺了危险，而没有承诺侵害结果）。如德国的梅梅尔河案：在狂风暴雨之际，两位乘客不顾船工的“危险”警告，要求船工使其过河。船工在运送乘客过河时，渡船翻沉导致乘客死亡。德国法院认为船工对乘客没有特别的保护义务，也没有违反义务否认其行为构成过失致人死亡罪自己危险化的参与和基于合意的他者危险化有三个共同特点：其一，侵害结果的发生，由被告人与被害人的不注意的态度相互作用而共同引起。其二，被告人与被害人都不希望放任侵害结果发生，相反，都相信、期待侵害结果不发生。其三，被害人“过失地”参与了结果发生，所涉及的都是被告人最终应否承担过失犯刑事责任的问题正因为自己危险化的参与和基于合意的他者危险化具有共同点，所以，刑法理论用危险接受概括二者。倘若认为对二者的处理结论相同对三者的区分就没有意义；如若认为对二者应当做出不同处理，对二者的区分则具有意义。

危险接受与被害人承诺（同意）具有两个明显区别：其一危险接受基本上是就过失犯罪而言；被害人承诺虽然也适用于过失犯，主要是就故意犯罪而言。其二，危险接受时，被害人只认识到了行为的危险，并没有承诺侵害结果的发生，没有放弃自己的法益；被害人承诺时，被害人同意侵害结果的发生，放弃了自己的法益。

从20世纪初开始，德国便开始讨论过失犯中的同意对象问题，亦即，是只要同意行为就阻却违法，还是只有同意结果才阻却违法？例如，乙、丙、丁都认识到甲醉酒驾驶机动车，但仍然坐在甲驾驶的机动车上，甲过失导致事故，乙丙、丁三人均受重伤。如果说同意的对象只是行为就可以了，那么，既然被害人乙丙、丁同意了醉酒驾驶行为，甲对三人的重伤便不负刑事责任，因而不成立交通肇事罪（或过失致人重伤罪），仅成立危险驾驶罪。但是，如果认为同意的内容必须包含结果，由于乙丙、丁只是同意了醉酒驾驶的行为，而没有同意重伤的结果，所以，乙要承担交通肇事罪（或过失致人重伤罪）的刑事责任。

根据 Welzel的观点，过失犯的违法性基础，是懈社会生活上必要的注意行为即违反注意义务的行为，结果发生只是具有限制不法的机能，而不具有构成不法的机能。给过失犯的不法奠定基础的是存在违反注意义务的行为和不存在违法阻却事由，所以，被害人承诺的对象只要指向违反注意义务的行为就够了。换言之，对危险行为本身的承诺，阻却了过失犯的行为无价值，因而阻却违法性。井田良也持类似观点：“自己决定权的内容，不仅包括允许自己的利益受到损害的自由，而且包括会使自己的利益遭受危险的自由，即具有通过甘冒风险而享受超越风险的某种利益的自由代表性的事例有柔道、拳击等格斗性运动和医生的危险手术等。在这样的场合，可能以被害人知道行为具有一定的危险而同意为由，在此限度内否定被害人的法益的刑法保护…实行行为是具有超出被允许的危险之上的危险的危险行为’，被害人对该危险的同意，使被害人遭受该危险而适法化。”

前田雅英教授认为，被害人同意在故意犯与过失犯中都阻却违法性，但是，在过失犯的场合，大多会发生当事人预想外的结果，被害人对所发生的结果本身存在明确同意的情形较少。因此，在过失犯的场合，同意的内容较为抽象即可阻却违法。亦即，虽然严格地说被害人对结果发生没有同意，但自己积极地置身于高度危险时，就可以说对于由该危险当然预测到的结果存在同意。

德国学者 Beulke指出，对于危险接受，应当过被害人承诺一元地解决。因为确实认识行为对自己法益的危险而承诺该行为的人，事后提出没有考虑侵害结果的发生，是不自然的、非现实的。换言之，在危险接受的场合，应当肯定被害人承诺了结果。刑法只是处罚得到承诺的故意杀人行为，既然如此，就不能认为刑法也处罚得到承诺的过失致人死亡行为，所以，当过失致人死亡的行为得到了被害人承诺时，就不能以犯罪论处，否则与罪刑法定原则相抵触。

讨论危险接受问题，必须明确几个前提条件：其一，危险接受案件以发生侵害结果为前提。倘若被告人实施了被害人所同意的危险行为，但并没有发生侵害结果，则不具有刑法上的意义。其二，被害人必须具有认识能力与控制能力。例如，在被害人毒瘾发作，处于没有控制能力的状态时，被告人将大量毒品交付给被害人吸食，被害人吸食后死亡的就不属于危险接受的问题，被告人的行为成立相应的犯罪。其三，被害人必须对危险事实具有明确认识。如果被告人隐瞒真相，使被害人缺乏相应的认识时，就不应当作为危险接受案件处理。例如，被告人知道自己患有严重性病，隐瞒真相，与对方性交时不使用安全套，使对方感染严重性病的，成立故意伤害罪。其四，被告人在被害人还没有认识到危险的情况下实施了某种行为，导致被害人不得不陷入危险的，不属于危险接受案件。例如，被告人甲对乙家放火，放火燃烧的当时，乙为了救助家中的亲人，而冲入燃烧的家中，但因为丧失意识而倒下，因一氧化碳中毒而死亡。甲应对乙的死亡承担刑事责任。其五，对于侵害公法益的犯罪，不存在危险接受的问题。例如，乙明知卖淫女甲患有严重性病，但依然不采取预防措施而与之性交，进而感染了严重性病。就甲的行为是否对乙成立过失致人重伤罪而言，是危险接受问题。但是，即使否认甲的行为成立过失致人重伤罪，也不能否认其行为成立侵害公法益的传播性病罪。

二、自己危险化的参与

自己危险化的参与的最大特征是，被害人的行为是导致侵害结果发生的直接原因，或者说，被害人自己支配了侵害结果的发生，被告人只是参与了被害人的自己危险化。一般认为，对于自己危险化的参与，只要符合前述危险接受的前提条件，就不能将侵害结果归属于被告人的行为（被告人的行为不成立犯罪）。问题是，如何说明其理由。

（二）规范的保护范围之外的见解

20世纪70年代以后，德国的通说通过客观归责理论中的构成要件作用范围否认自己危险化的参与行为成立犯罪。其基本理由是，根据德国刑法的规定，被告人故意参与被害人的故意自杀或者故意自伤的行为，原则上不受处罚；既然如此，被告人参与他人的故意的自己危险化的行为，同样也不能受处罚；比之更轻的过失参与他人的自己危险化的行为，就更不应当受到处罚（Roxin）。换言之，既然故意教唆、帮助他人自杀的行为，不在构成要件的作用范围之内（处于规范的保护范围之外，那么，过失教唆、帮助被害人的自己危险化的行为，就不可能符合构成要件。

但是，德国通说的理由并不成立，其中的当然推论也遭受了质疑。诚然，从表面上看被告人参与被害人的故意自杀行为（自己侵害）比参与被害人的可能致死行为（自己危险化）更为严重。但是，如果从被害人的自己决定的角度来看，前者的被害人不仅认识到侵害结果，而且期待、希望侵害结果的发生；后者的被害人只是认识到行为的危险，并反对侵害结果的发生（曾根威彦）。对结果的评价，必须联系法益主体对法益的态度。在参与被害人的自我侵害的场合，被害人放弃了法益；但在参与被害人的自己危险化的场合，被害人没有放弃法益。概言之，假如承认对自杀、自伤的承诺有效，教唆、帮助自我侵害的行为没有侵害法益，而教唆、帮助自己危险化的行为却侵害了法益。既然如此，就不能认为参与被害人的自我侵害比参与被害人的自己危险化更为严重。

诚然，从客观危险状态考察，在一些场合，自我侵害行为（自杀）对生命的危险高于自己危险化的行为。在此意义上说，既然参与危险更高的行为（教唆、帮助自杀）不可罚，那么，参与危险较低的自己危险化的行为，就更不可罚。但是，这也难以成为自己危险化的参与一概不可罚的论据。在自己危险化的参与的场合即使被害人并不希望放任死亡结果发生，但其行为导致死亡的危险性也可能很高。例如，自杀存在大量未遂情形，自己危险化存在大量现实化的情形。这表明，自己侵害与自己危险化的区别，并不是危险程度高低的区别。亦即，不能认为，自己危险化的行为的危险性必然低于自己侵害行为的危险性。因此，不能从自杀（自己侵害）参与的不可罚性论证自己危险化的参与的不可罚性（岛田聪一郎）。

（二）与过失的教唆犯、帮助犯的比较

如果说刑法只处罚过失的正犯，而不处罚过失的教唆犯与过失的帮助犯，那么，就没有理由处罚自己危险化的参与行为。这是因为，即使过失乃至故意的正犯导致第三者的法益遭受侵害时，过失的教唆行为与过失的帮助行为也不受刑罚处罚，既然如此，在被害人自己导致法益遭受侵害时，过失的教唆行为与过失的帮助行为（自己危险化的参与）就更不应当受处罚。显然，这一理由是以对过失犯采取限制的正犯概念为前提的。如果对过失犯采取统一的正犯概念，过失的教唆犯与过失的帮助犯均属于正犯，则难以得出上述结论。

三、基于同意的他者危险化

（一）规范的保护范围之外的见解

Roxin认为，自己危险化的参与时，因为行为成的结果不在规范的保护范围之内，因而不能将结果归属于自己危险化的参与行为。Roxin进而指出，当基于合意的他者危险化行为在所有重要方面可以与自己危险化的参与行为同视时，否定结果归责。换言之，只有当基于合意的他者危险化，也处于规范的保护范围之外时，才否定客观归责。Roxin一方面认为，这种同视一般是不可能的。因为将自己的危险化委托给他人的人（基于合意的他者危险化的场合），比尝试以自己的力量支配危险进而使自己危险化的人（自己危险化的参与的场合），更要听任事态摆布。另一方面又指出，具备下列条件时，二者可以同视：（1）侵害结果是被害人所冒危险的现实化，不是添加了被告人的其他过错而产生的；（2）就共同实施的行为，被危险化的被害人与实施危险化行为的被告人，具有同等程度的答责性。而且，只要被害人与被告人对危险化具有同等程度的预见，就能肯定同等程度的答责性，进而否定客观归责。

但是， Roxin的上述观点受到了批判。首先，自己危险化的参与时，被害人支配了结果的实现，而在基于合意的他者危险化的场合被告人支配了结果的实现，认为二者具备一定条件就可以同视，基本上是不可能的。诚然从作为该理论基础的自己决定的自由来看，二者似乎没有本质不同。但是，在自己危险化的参与的场合，被告人的参与行为只是附属性的存在，通常应当置于刑法的规制之外；在基于合意的他者危险化的场合，被告人的危险行为正是刑法评价的对象，被害人的合意只不过是间接影响犯罪性程度的附随情况（曾根威彦）。其次， Roxin教授提出的两个同视条件不仅缺乏实际意义，而且导致自己危险化的参与和基于合意的他者危险化完全等同。第一个条件是没有任何价值的，因为即使在自己危险化的参与场合，侵害结果也是所冒危险的现实化。如果侵害结果不是所冒危险的现实化，就不成其为危险接受的案件（岛田聪一郎）。

（二）被害人自我答责理论

被害人自我答责理论，也可谓客观归责理论的一个内容。但是，在危险接受问题上，这种理论并不是从规范的保护范围角度展开讨论的，而是从被害人与被告人的答责分配的角度而言的。不过，将被害人自我答责理论作为基于合意的他者危险化不构成犯罪理由的各种观点并不完全统一，所提出的排除犯罪成立的条件更不一致。下面只能选择几种具有代表性的观点予以说明。

1. Zaczyk的见解

Zaczyk认为，个人的自我答责是不法层面的问题刑法上的不法，是对各具体人的人格性的攻击，即对各具体人的现实自由的缩减。通常的不法案件，表现为参与一方的积极部分与另一方的消极部分的对置，故自己侵害本身并不意味着不法。因为针对自己实施的自己侵害行为，缺乏法律上特定的人格性的关联。基于这样的观点， Zaczyk指出，“有意识的自己侵害”，是被害人知道结果却实施侵害自己法益的行为，被害人意欲结果的发生。在此，是被害人制造了“意思行为与结果的统一体”，被害人是行为的中心，也是行为的目标。在这种场合，原则上排除被告人的答责，完全由被害人答责。但是，在危险接受的场合，被害人以为结果不会发生，因而不像有意识的自己侵害那样，制造了“意思、行为与结果的统一体”，故不能完全由被害人自我答责。换言之，在危险接受案件中之所以将被告人作为过失正犯予以处罚，是因为结果的发生是由被告人偶然造成，而不是由被害人造成。那么，如何确定谁答责呢？Zaczyk提出通过以下两个阶段的考察来确定：第一个阶段：“在法所确定的形态上，被害人能否信赖他人通过适合义务的态度对导致侵害的过程进行支配？”如果对此持肯定回答，就否定被害人自我答责，产生他人的答责性；如果得出否定结论，则由被害人自我答责，否定他人的答责。但是，即使肯定被害人自我答责时，还需要进行第二个阶段的考察：“在法所确定的形态上，被害人能否信赖自己完全没有推进自危险化的可能性？”如果对此持肯定回答，就否定被害人自我答责，产生他人的答责性。但是，这种肯定他人答责性的情形仅限于例外场合，因为一般来说被告人没有对被害人的监督义务。结局是，只要被告人没有违反注意义务就缺乏归责可能性。据此，梅梅尔河案中，只能由被害人自己答贵，因为船工对乘客并不负有特别的监督义务。反之，在毒品案中（被告人将毒品或者注射品交付被害人，被害人注射毒品过量导致死亡），由于被告人的行为违反有关毒品的法律违反了注意义务，因而不是由被害人答责，而必须由被告人答责。

2.盐谷毅的见解

日本学者盐谷毅虽然区分了自己危险化的参与和基于合意的他者危险化，但同时认为，二者具备以下三个条件时，阻却犯罪的成立：一是被害人完全认识到行为的危险性和特定的构成要件结果发生的可能性；二是被害人对上述危险性具有认识评价的能力（自己答责能力），具有意志决定的自由；三是在客观上，被害人并不只是单纯地将事态发展委托给被告人，而是对结果发生至少显示出与被告人同等程度以上的积极态度（自己答责的态度）。虽然自己危险化的参与通常能满足第三个条件，但基于合意的他者危险化并不当然满足第三个条件，只有当被害人对事态整体掌握了“主动权”，侵害结果归属于被害人的答责领域时，才符合第三个条件。

（三）被害人信条学的原理

如果说被害人自我答责理论所考虑的是被害人与被告人之间的答责关系，那么，被害人信条学的原理则考虑的是被害人与国家之间的管辖关系。

被害人信条学的原理的根本思想是，“在并非由家长主义而是由自由主义构成的法秩序中，保持法益、不使法益危险化的第一次的管辖，指向的是作为法益主体的被害人本身”。如指出，刑法是国家保护法益的最后手段，如果被害人本身可运用适当的手段保护其法益而任意不用，则刑法没有介入的余地。 Schinemann指出，传统的犯罪论体系仅以被告人的行为为依据判断是否具有构成要件符合性、违法性与有责性，但这种做法不能全面地解释因被害人行为介入所产生的犯罪行为；被害人的行为对于犯罪的成立有其独立的地位；对被告人的刑罚的必要性与对被害人保护的必要性是相对存在的，因为刑罚作为国家预防社会侵害的最后手段，在被害人能够自我保护却疏于自我保护的情况下，即被害人不值得保护也不需要保护的情况下，国家罚权便无发动的余地，对被告人也就没有处罚的必要。所以，“刑法相对于可能和可胜任自我保护的潜在被害人应当是一种辅助性手段，或者说具有第三顺位性。”

根据这样的观点，被害人对自己法益的态度就具有重要性，在可以期待被害人保护自己的法益、回避侵害结果的场合，即使被告人参与其中，也不应当承担罪责。因此，在基于合意的他者危险化的场合，由于被害人没有妥善地保护自己的法益，故不得动用刑法追究被告人的责任。甚至有学者认为，只要被害人对危险有相当缓和的、抽象的危险的认识，或者只要被害人有认识的可能性，就不应当追究被告人的刑事责任。例如，如果被害人知道被告人是卖淫女，就应当具有抽象的危险的认识，即使卖淫女隐瞒自己患有艾滋病的真相，被害人没有认识到具体的艾滋病感染可能性而感染了艾滋病的，也要否定卖淫女的行为成立过失犯（M.C. Melia）。

此外，持被害人信条学理论的学者，还认为被害人自我答责理论过于僵化，被害人信条学则很有弹性，这种弹性表现在三个方面：（1）运用层次多样性，不仅可以运用于客观归责，还可以运用于违法阻却事由以及作为刑法分则的重要解释原理。（2）没有排他性，可以联合其他一些原则进行法益权衡，以具体实现刑法的最后手段原则。（3）提供了可以依循的思考方向，可以避免非此即彼的僵化判断。

（四）行为的危险性否定说的

山口厚教授曾经指出，在“对死亡的危险接受”的事例中，法益主体虽然并没有同意死亡结果，但同意了死亡的危险（同意了行为的危险性）。行为的危险性，是认定相当因果关系或者客观归属关系的要件。因此，在确实能够认定被害人“同意”行为的危险性的限度内，就可以规范地否认“行为的危险性”，进而否认相当因果关系或者客观归属关系，结局是否认过失犯的构成要件符合性，因而不成立过失犯。后来，山口厚教授指出，法益主体具有使自己的利益遭受危险的自由，这种自由既可以表现在自己危险化的参与中，也可以表现在基于合意的他者危险化中。既然法益主体认识到并同意实施危险行为，那么对于客观上、主观上不可能回避的结果，就不应当追究行为人的刑事责任。如果道究刑事责任就与允许实施危险行为相矛盾。反过来说，如果客观上主观上具有回避结果的可能性，则没有理由否认行为人的行为构成犯罪。

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原文载《外国刑法纲要》，张明楷著，法律出版社，2020年1月第三版，P152-158。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。