处罚未经批准擅自取水行为需责令补缴水资源费
作者：王帅
单位：宁波市镇海区农业局
内容简介：在水政执法中，存在一种观点，认为根据《水法》、《取水许可和水资源费征收管理条例》等法律法规的规定，对于未经批准擅自取水的当事人，只能处于罚款。笔者认为，这种观点存在割裂法律体系、呆板适用法条的错误，“任何人不得从其违法行为中获利”是法律适用的基本原则，对未经批准擅自取水的当事人处以罚款的同时，必须同时责令补缴水资源费。
关键词：未经批准擅自取水 补缴 水资源费
缘起
笔者在一次水政执法研讨交流中听到某地的同志反映：某市审计局负责同志在市第十七届人大常委会第六次会议上做了《关于2016年度某市本级预算执行和其他财政收支的审计工作报告》，报告指出，在五水共治--节水政策执行专项审计调查方面：存在部分单位违规取水的问题。2014-2016年某纺织品有限公司等19家单位，未经审批违法私自取用地表水，经测算上述单位少缴水资源费合计59.75万元，应予以追缴。而某市水利局的同志认为，根据《中华人民共和国水法》（以下简称《水法》）、国务院《取水许可和水资源费征收管理条例》（以下简称《管理条例》），对于此类违法行为，只能处以罚款，不能追缴。这一观点，还得到了在场的省水利厅有关同志的肯定。对于这一观点，笔者当时就觉得匪夷所思，但因对这一领域未曾涉及，故只作为问题记录下来，留待日后思考。现将思考结果付诸笔端，以期达到正本清源的效果。
正论
一、问题概述
对未经批准擅自取水行为在处以罚款的同时，是否需责令补缴水资源费，在很多地区确实成了一个问题。有的同志认为，《管理条例》第四十八条规定：未经批准擅自取水，或者未依照批准的取水许可规定条件取水的，依照《中华人民共和国水法》第六十九条规定处罚；给他人造成妨碍或者损失的，应当排除妨碍、赔偿损失。而《水法》第六十九条规定：未经批准擅自取水的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期采取补救措施，处二万元以上十万元以下的罚款。法律规定白纸黑字，写得很明白，罚则里确实没有“补缴水资源费”的处罚内容，“法无授权不能为”，行政机关不能要求当事人补缴水资源费，就是当事人“自愿”补缴，行政机关也不能要。通过网络检索，笔者发现很多地区的水行政管理部门做出的行政处罚决定书，对于此类案件，确实只对当事人依据《水法》第六十九条的规定，做出停止违法行为、采取补救措施、罚款的决定，并未要求当事人补缴水资源费。但也有一些地区的水行政管理部门，对于此类案件，除依据《水法》第六十九条的规定，做出停止违法行为、采取补救措施、罚款的决定的同时，依据《水法》第七十条的规定，责令当事人补缴水资源费[①]。
二、问题分析
笔者认为，虽然《水法》第六十九条中的确没有“补缴水资源费”的处罚内容，但是，对于“未经批准擅自取水的”行为的处罚，罚则应包括但不应只限于《水法》第六十九条，如未经批准擅自取水的当事人，其行为同时还涉及“退水水质达不到规定要求的”，是不是也因《水法》第六十九条未规定，而不能对其“退水水质达不到规定要求的”的行为进行处罚呢？又如，按照《关于调整我省水资源费分类和征收标准的通知》（浙价资〔2014〕207号）文件规定：因特种用水用途取用地表水的收费标准是1元/立方米，而《水法》第六十九条规定的罚款幅度仅为二万元以上十万元以下，按照《浙江省水行政处罚裁量基准》：在规定的期限内拒不停止违法行为、不采取补救措施的，或者取地表水能力在每小时100立方以上的，处七万元以上十万元以下的罚款。也就是说，取地表水能力在每小时100立方的未经许可擅自取水的当事人，42天就可以取到需缴纳10万元水资源费才能用到的水资源，也就是说，按照这种取水能力，当事人只要在42天内不被查获，其之后取到的水资源，就是其纯利润。笔者认为，上述观点的表面错误在于割裂法律体系看问题，根本错误在于没有遵循“任何人不得从其违法行为中获利”的法律原则，从而导致出现了违法越严重获利越大的现象。
根据“任何人不得从其违法行为中获利”的原则，具体到此类案件中，《管理条例》第二条第二款规定：取用水资源的单位和个人，除本条例第四条规定的情形外，都应当申请领取取水许可证，并缴纳水资源费。第二十八条第一款规定：取水单位或者个人应当缴纳水资源费。结合该两条的规定，应对缴纳水资源费的相关法律规定做如下理解：一是除特殊情形外，取水者一律应申领取水许可证；二是申领了取水许可证的取水者应当缴纳水资源费；三是未经批准擅自取水的当事人，在被查处后，也应缴纳水资源费。
三、操作实务
（一）法律依据及程序
如前所述，管理部门在进行监督检查时，发现未经批准擅自取水的当事人，应根据《水法》第六十九条的规定，责令其停止违法行为，限期采取补办手续或拆除取水设备等补救措施；同时，应根据相关的证据确定其取水量，并依据《管理条例》第四十五条第一款第（四）项及《水法》第七十条的规定，责令其在规定期限内履行补缴水资源费的法定义务。如当事人在规定期限内不履行义务的，则依据《水法》第七十条之规定，从滞纳之日起按日加收滞纳部分千分之二的滞纳金，并处应缴或者补缴水资源费一倍以上五倍以下的罚款。
（二）确定取水量的方式
笔者认为，可以按照以下三种方式：
1、对于安装了计量措施的当事人，如能确定该计量数据准确的，可以按照该计量数据确定取水量；
2、对于未安装计量设施的当事人，应按照其日最大取水能力计算其取水量，并根据相应的取水天数计算水资源费征收标准计征水资源费（这种方式也得到了司法机关的认可[②]）；
3、作为第2种方式的补充，如果当事人能提供确切证据，证明其实际用水量低于第2种方式确定的用水量，可以进行相应的调整[③]。
[①]丁山海：“加强城镇排污管理防治水污染和内涝灾害”，载《番禺日报》2016年4月30日A2版。南昌市水务局：“南昌市严厉打击非法取水躲避交纳水资源费的现象”，载《江西水利信息2016第04期（总第1409期）》（赣府简960046号）。杨颖慧：“我县积极维护县域正常水事秩序”，载《嘉兴日报海盐版》2016年11月10日（江西、海盐管理部门是否是依照《水法》规定责令当事人补缴水资源费的，因资料限制，未检索到）。
[②]平顶山市石龙区人民法院“赵国涛、陈晓东玩忽职守一案刑事判决书”，案号：（2010）平龙刑初字第52号；裁判日期：2010年9月30日。河南省滑县人民法院“关红伟、秦世贤玩忽职守一案刑事判决书”，案号（2014）滑刑初字第539号，裁判日期：2015年10月15日。两案中，司法机关认定取水量的方式均为：按取水设施最大取水量每日运转24小时计算取水量。
[③]西安市未央区人民法院“陕西双威房地产开发有限公司与西安市水务局行政处罚行政判决书”，案号（2012）未行初字第13号，裁判日期：2012年4月10日。