追回部分是否计入违法所得
追回部分是否计入违法所得
作者：孙继承
推送说明：新行政处罚法解决了实践中关于违法所得是以利润计算还是以销售额的争议问题，但仍然未解决违法所得的计算范围问题。即：哪些产品的销售收入计入违法所得，哪些不计入？本文写于2016年，再次推送。
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农业执法中，有时候会碰到违法行为人向其下家追回或向其上家退回违法产品的情况。这种情况对案件处理会造成影响，实践中，在计算违法所得或货值金额时，是否应当包括追回或退回的部分，各地做法不一。本文对经营者追回部分是否计入违法所得的问题作初浅思考，仅供大家参考。
一、关于追回部分是否计入违法所得的分歧
第一种观点认为，追回产品金额不计入违法所得。理由：销售收入是指“实际”销售收入。在行政处理之前，当事人追回的产品尽管曾发生了“违法所得”，但在实际数额上，追回的部分，并没有违法违法所得。例如，1990年9月25日原来国家技术监督局印发《技术监督行政案件“违法所得”、“非法收入”计算意见的通知》明确指出，在作出行政处罚前，当事人已经缴纳税款的，或者已退货、退款、赔偿的，计算违法所得或非法收时，应当予以扣除。
第二种观点认为，追回产品的金额计入违法所得，但追回的行为作为处罚情节考虑。理由：参考刑法理论，行政违法行为一旦完成，即构成既遂。对于销售行为，交易结束后，无论货款是赊账还是现付，违法所得即已经产生。行政处理时，应当以行为人完成违法行为的这个时间节点为准，确认违法所得。
第三种观点认为，对行政违法行为的处理，不宜直接适用刑法理论，追回产品金额应当视情况计入违法所得。有人认为可以以立案为时间点，在立案之前追回的，不计入违法所得。有人认为可以以监督抽检后或行为人知晓抽检不合格结果后为时间点，在此之前追回的，不计入违法所得。例如，粤工商消字〔2011〕83号《关于对抽检后退回生产厂家的产品货值是否应计入违法销售产品货值的答复》：销售者在工商部门对其商品进行抽检后，或在接到经检验不合格的检验报告书后，将商品退回生产厂家或供货商的，其退回的产品货值应计入违法销售产品货值。还有其他观点，在此不一一列举。
二、关于其他执法领域的几个有关案例
笔者在裁判网搜索后，仅发现一个有关案例，即江西欣众医药有限公司与南昌市食品药品监督管理局药品行政处罚二审行政判决书。本案例为江西省高级人民法院发布的2015年行政审判十大典型案例。一审法院认为，针对违法销售药品货值金额的计算，市药监局对有销售票据的药品，按实际金额认定；没有销售票据的药品，按其销售价格23.5—36.26元／盒的平均价29.78元认定，并对召回的药品（检查发现涉嫌违法后，抽检前追回），在认定违法所得的金额中予以扣除，符合“过罚相当”原则。江西省高级人民法院认为，本案中，欣众公司在2011年3月16日被发现销售涉案药品之前的二年内因销售劣药、假药多次被市药监局处罚，系经处理后重犯，属于从重处罚情形，虽然欣众公司召回了部分涉案药品，但市药监局在法律法规规定的销售药品货值金额4倍以上5倍以下的罚款幅度内处于4倍的罚款，符合处罚法定原则和过罚相当原则。
本文不探讨货值金额的计算问题，但追回部分是否计入违法所得，面临的问题与退货部分是否计入货值金额，是一致的。因此这部分案例也在此一并列出。但这样的案例也不多，笔者仅发现4个司法判决的案例和1个比较有价值的工商案例。1）江苏省如皋本草大药房销售劣药天麻胶囊案。（抽检，退回，收到检验报告，计入货值）。2）房德贵与庄河市工商行政管理局行政处罚二审判决书（抽检，退回，收到检验报告，计入货值）。3）江西吉安吴某经销不合格建筑型材铝合金案（退回，收到检验报告，未计入货值）。4）金果园老农（北京）食品股份有限公司与北京欧尚超市有限公司一案二审行政判决书（退回，检查发现，未计入货值）。5）工商案例：B公司销售农药案。（抽检，退回，收到检验报告，计入货值）。
三、分析
从民事法律关系角度看，将不合格产品退货是当事人（包括消费者和经营者）的权利。例如，合同法《第一百一十一条》规定，对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。从行政法律关系角度看，并未禁止经营者将不合格产品追回，同时也未授权行政机关对经营者的追回行为进行禁止。从刑事法律关系角度看，行为人销售伪劣产品的，综合行为和数额认定其构成犯罪既遂后，追回违法产品的行为并不影响犯罪既遂。
因此，笔者理解，行政执法领域，当事人追回违法产品的行为，并不一概是违法行为（除非处分权利受限）。在其合法追回的情形下，其利益不应当因追回行为的存在而受到不利影响。但是，对于涉刑案件，应当按照刑事法律规范及有关司法解释严格执行。
首先，关于追回部分是否计入违法所得问题上，行政处理不宜照搬刑事处理的理论。一般情况下，民事交易中追回产品，受合同法保护。行政机关介入后（例如：检查、抽检、证据登记保存、立案查处等），有关产品在法律上可能是应当予以没收的产品，行为人处分权即处于受限状态。刑事案件中，刑法明确规定了犯罪构成要件、既遂等概念，实施完成犯罪后的追回或退回行为，不受刑法保护。刑事案件与行政案件的事实认定标准不同，行政案件中关于违法所得的具体计算问题，不是必然与刑事案件中的有关问题一致。刑事案件认定事实的标准比行政案件更加严格、可靠，但这不意味着，刑事案件未认定的事实，而行政案件认定的，就是“不可靠”。例如，在叶松斌与昆明市公安局交通警察支队道路交通管理行政处罚二审行政判决书[案号：（2014）昆行终字第60号]中，云南省昆明市中级人民法院认为，刑事诉讼对逃逸的认定采取排除合理怀疑的证明标准；而终生不得重新取得机动车驾驶证属行政处罚，行政处罚及行政诉讼所采证明标准均比刑事诉讼要低，对刑事诉讼因证据不足而未认可或明确否定的逃逸事实，因行政管理的需要，可由行政处罚程序、行政诉讼程序另行评价。本案中，其行为符合《交通事故处理程序规定》关于逃逸的规定。
其次，行政处罚要考虑处罚与教育相结合原则。刑法规制与行政法规制的立场不同，基本原则也不同。
第三，以“第一次发现违法行为”为时间点，针对的是非质量方面的案件。例如，标签违法、登记证违法或审定号违法。以“行为人收到不合格检验报告结果”为时间点，针对的是质量方面的违法案件。例如检测判定为假或者劣。
笔者认为，经营者在执法机关发现违法行为之前或不合格检验报告送达之前追回的，可以不计入违法所得。在其之后追回的，可以计入违法所得；但是法律同时规定没收违法产品的，宜在罚款和没收违法所得的总额中，扣除一次追回产品部分所涉金额。否则，会造成这样一种局面：对追回的产品，既把它当成已经销售出去并没收其违法所得，又再次把它没收，这对行为人显然不公平，在逻辑上也是说不通的。
不宜简单的以行为人单方面提供的有关说明或资料（比如完成退回的一方出具的简单说明，且无证据印证）直接认定。追回产品的，应当从多方面搜集证据，形成证据链。比如，退回的品种、数量、时间、运输方式及相关费用；接收退回产品的对象、接收时间、数量和品种名称等等；退回后交易费用的计算方式和结果等等。