《建设工程司法解释（二）》关于施工合同无效后损失赔偿的认定

《建设工程司法解释（一）》并未对合同无效后当事人的损失如何确定和赔偿作出明确规定，在司法实践中也存在较大争议。根据《合同法》第58条规定，建设工程施工合同无效后，承包人与发包人之间可能产生三个法律关系：1、返还依据合同取得的财产；2、在无法返还或者没有必要返还依合同取得的财产情况下，折价补偿；3、当事人因建设工程施工合同无效遭受损失，有过错的一方赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错，应各自承担相应的赔偿责任，该损失应仅限于实际损失。为进一步完善相关规定，《建设工程司法解释（二）》第三条专门对合同无效后损失赔偿的认定作了明确规定。

二、无效合同损失赔偿的举证责任

 （一）   举证责任主体。

根据“谁主张，谁举证”的诉讼规则，要求当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，如当事人对自己提出的主张不能举证，应承担举证不能的法律后果。对于建设工程施工合同被认定无效的，如发包人就工程质量不合格、建设工程逾期等造成的实际损失向承包人主张赔偿，则发包人负有举证责任，承包人如主张减免赔偿责任的，则承包人应对相应事实承担举证责任。如承包人就停窝工等损失向发包人主张索赔，则承包人应承担举证责任，如发包人主张减免，则由发包人对相应事实承担举证责任。

三、损失大小参照合同约定的方式确定

在有些情况下当事人对自己的实际损失难以举证，如果严格按举证不能后果处理，则对遭受损失的一方很不公平，容易导致利益失衡。根据《民法总则》等确立的公平原则，从平衡合同双方当事人的利益角度出发，在合同无效且难以举证的情况下，本条规定允许当事人请求参照无效合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容来确定实际损失的大小。

四、合同无效损失赔偿审判实务要点分析

（一）过错责任承担问题

在司法实务中，合同当事人的过错一般根据造成建设工程施工合同无效的原因予以认定，在审查上未尽到合理注意义务的各方均有过错。如无资质或者超越资质承揽建设工程订立的无效合同，过错一方主要是承包人，发包方出于过失也存在一定过错；法律规定必须招标的建设工程未招标订立的无效合同，过错一方主要是发包人，承包方承担次要过错责任；未办理相邻用地使用手续和建设用地规划许可手续的，发包人应承担主要责任，承包人负次要责任。

2、因果关系分析

对于损失的承担，必须先分清哪些损失是无效合同造成的，哪些损失与合同效力无关。对于因无效合同造成的损失，应当由造成合同无效的过错方承担。对于不是由于无效合同造成的损失，基于诚实信用原则，应当由造成实际损失的过错方承担，不能适用《合同法》第58条的规定。因此，即使是由于承包人的过错造成施工合同无效，但承包人停工是由于发包人的原因造成的，停工损失与合同效力无关，该责任就应当由造成实际损失的过错方发包人承担。