二审发现
被告在案外已支付部分赔偿款
应当如何处理
编辑：伊路芳菲
对该案，一审判决被告向原告支付赔偿款77514.54元，原告对一审确定的赔偿比例不服，提起上诉。二审经审理认为，一审确定的赔偿比例并无不当，因而对一审裁判结果依法应当维持。然而，二审同时还另外查明一个事实，即一审被告在案外另行向原告支付了赔偿款25万元，并且双方约定该款是作为赔偿垫付款，如果该款超过了将来法院判决确定的赔偿金额，对超过部分也不予退还。
对此二审应当如何处理，大致有以下6种方案：
1. 一审认定基本事实不清，以二审发现新的事实为由，撤销撤销原判，发回重审。
2. 被告在一审中并未主张另外已支付赔偿款25万元的事实，此系对自己权益的放弃，因而一审处理结果并无不当，应予维持。
3. 被告在一审中未主张另外已支付25万元的事实，因而一审处理结果并无不当，可以维持一审判决结果，至于被告提出的已支付25万元的问题，其可按申请再审程序处理。
4. 被告在一审中未主张另外已支付25万元的事实，但二审已查明被告在案外确实另行支付了赔偿款25万元，对其已支付的部分应在本案中扣减，即本案应予改判。
5. 被告在一审中未主张另外已支付25万元的事实，因而一审处理并无不当，可以维持原告，至于被告提出的已支付25万元的问题，可在执行程序中予抵扣。
6. 前述第5种处理方案基本可行，但是仍有不足，因为一审判令被告支付赔偿金77514.54元，然该被告实际已支付了25万元，那么超额支付的部如何处理如果不作交待，则可能产生新的诉争。因此，二审对发现的问题应当一并处理，由于双方已经约定该25万元为垫付款、如果超过将来法院确定的赔偿额也不用返还，该约定对当事人有约束力，因而二审在处理上应当维持一审判决结果，并在说理中对当事人的该约定予以确认，即被告支付的垫付款可以抵扣判决确定的金额，但超付部分不予返还。
二审法院最后选择的是以上第6种处理方案。
案件事实：该案死者张军与被告田某海、张某华，此三人合伙经营案涉车辆的货物运输，并聘请张军驾驶该车。另外该车挂靠于宇通公司。张军在驾驶该车过程中，发生侧翻交通事故，致张军死亡。经交警认定张军负全责。后死者的近亲属代某婵等人提起诉讼，要求田某海、张某华、宇通公司共同赔偿损失。张军死亡产生的各种损失为104314.54元。其中，田某海已赔偿18000元，张某华赔偿26800元。
一审认为：田某海、张某华及张军间三人之间是合伙关系，其中死者张军与田某海、张某华及张军之间又是劳务关系。根据交警的责任认定驾驶员张军负全责，故张军有过错。根据对劳务关系的处理原则，由于张军有过错，故责任应由张军自己承担；田某海、张某华无过错，不应承担责任。宇通公司不知道张军是车辆经营合伙人，故也不应当承担责任。然而，根据《最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任的批复》关于“合伙人在从事经营活动中伤亡的，因合伙人没有过错，不应负赔偿责任；但伤亡是为合伙人的共同利益受到伤亡，其他合伙人作为合伙经营的受益人，给予伤者或者死者家属适当的经济补偿，符合有关法律规定的精神”的规定，田某海、张某华作为合伙人虽然没有过错，不承担赔偿责任，但作为合伙经营的受益人，应给予死者家属适当的经济补偿。结合案件具体情况，由田某海、张某华各补偿死者家属损失的10%为宜。
一审判决：一、由田某海补偿代某婵等人各种损失104314.54元，扣除已支付的18000元，还应补偿86314.54元；二、由张某华补偿代某婵等人各种损失共计104314.54元，扣除已支付的26800元，还应补偿77514.54元；三、驳回代某婵等人的其它诉讼请求。
二审查明事实：在一审查明事实的基础上，还另行查明：2019年9月15日，张某华向代某婵转账支付补偿款25万元。同时，在二审中，张某华、代某婵均认可“该款是张某华对张军死亡补偿的先行支付，当时已约定如果该款超过判决确定的赔偿金额，张某华也不要求代某婵返还”。
二审法院认为：（一）关于本案的责任分担问题。在案件中，张军是张军、田某海、张某华三人合伙经营车辆运输所雇请的驾驶员，其与合伙三人之间构成劳务关系。根据当地公安机关就案涉交通事故作出的责任认定，“交通事故系驾驶人张军在雨中驾驶机动车严重超载所致，张军负该起事故的全部责任”。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。”的规定，张军对案涉交通事故应负全部的直接责任。同时，该车系由张军、田某海、张某华三人合伙经营，并由张军执行车辆驾驶任务，对张军驾驶车辆雨中严重超载行驶导致交通事故的后果，张军、田某海、张某华三人均应负相应责任，根据导致车辆事故的直接原因，结合三人的合伙关系以及合伙内部的分工情况综合判断，应由张军本人负主要责任，其他合伙人田某海、张某华负轻微责任。基于对以上案件事实及法律关系的分析，一审确定由田某海、张某华对张军的死亡承担20%的赔偿责任，并无不当。上诉人提出“应由田某海、张某华承担40%赔偿责任”的上诉理由不能成立。
（二）关于张某华在案外向代某婵支付的25万元应如何处理的问题。经查，在本案一审中，张某华并未主张该事实、未提供相应证据，也未主张在赔偿金额中扣减该款。其在二审中才提出该问题和提交相应证据。然经二审询问，张某华、代某婵均认可“该款是张某华对张军死亡补偿的先行支付，当时已约定如果该款超过判决确定的赔偿金额，张某华也不要求代某婵返还”。根据二审查明的以上事实，对该款应当认定为是当事人在案外达成补偿协议并据此支付的补偿款；该补偿协议及相应支付行为，在案外对当事人具有约束力，但并不能因此而影响本案一审事实认定及判决结果的正确性。本案一审判决确定张某华应支付尚欠赔偿金款77514.54元，由于张某华在案外已支付了补偿款25万元，对此可在本案判决生效后抵扣判决确定的赔偿金额77514.54元；其超过判决确定赔偿金额支付的部分172485.46元（250000元-77514.54元），根据双方案外达成补偿协议的约定，对双方仍然具有约束力，即张某华不得主张代某婵返还该超付部分。
二审判决：驳回上诉，维持原判。
该案的处理难点在于，虽然被上诉的上诉理由不能成立，但是被上诉人却提出了其垫付25万元的问题，并且双方对该事实并无异议，对此应当如何处理才更为恰当。如果，二审不管该问题，则执行该一审判决时，该被上诉人必然会提出异议，又会引起双方纷争，可能会导致当事人申诉再审或申诉；如果，二审就该问题将案件发回重审，则形成不必要的诉累。因而，二审直接处理该问题更为恰当。
但是，二审直接处理该问题，也有二种方式可选择：第一，直接改判，但障碍在于被上诉人并未提起上诉；第二，在裁判结果上维持原判，但在裁判说理上双方认可垫付款问题及超付部分不予退还问题予以确认，即确认被上诉人已付的25万元可用于抵扣一审判项，但超付部分不予返还。
二审裁判采用了第二种处理方式，此既符合法律规定，又一次性地解决了纠纷，较为合理及妥当。
【案件评析】
贵州省铜仁市中级人民法院
民事判决书
上诉人（原审原告）：代某婵，女，1982年出生，住贵州省德江县，系死者张军之妻。上诉人（原审原告）：张某臣，男，2008年出生，住贵州省德江县，系死者张军之子。上诉人（原审原告）：张某茹，女，2017年出生，土家族，住贵州省德江县，系死者张军之女。张某臣、张某茹的法定代理人：代某婵，女，系张某臣、张某茹之母。上诉人（原审原告）：张某茂，男，1946年出生，住贵州省德江县，系死者张军之父。上诉人（原审原告）：邓某娥，女，1950年出生，现住贵州省德江县，系死者张军之母。张某茂、邓某娥的委托诉讼代理人：代某婵，女，系张某茂、邓某娥儿媳。被上诉人（原审被告）：田某海，男，1984年出生，住贵州省德江县。被上诉人（原审被告）：张某华，男，1979年出生，住贵州省德江县。被上诉人（原审被告）：遵义市宇通汽车运输有限责任公司，住所贵州省遵义市红花岗区北京路。委托诉讼代理人：申万权，贵州新长征律师事务所律师。上诉人代某婵、张某臣、张某茹、张某茂、邓某娥因与被上诉人田某海、张某华、遵义市宇通汽车运输有限责任公司（以下称宇通公司）提供劳动者受害责任纠纷一案，不服贵州省德江县人民法院（2020）黔0626民初1480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。代某婵、张某臣、张某茹、张某茂、邓某娥上诉请求：1. 请求撤销原判，并改判张某华、田某海赔偿上诉人764834.18元；2. 本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：（一）一审判决遗漏当事人。装货公司明知张军驾驶的罐式货车的核载量，但给其装载的重量已超过核载量，没有尽到相应的注意义务，是造成本案事故的重要因素之一，应当追加装货公司为当事人。（二）一审适用法律错误。一审法院认定了被上诉人与张军存在劳务法律关系，根据法律规定，被上诉人作为雇主应当承担无过错责任，该事故并非是张军故意造成的，因而雇主应当承担赔偿责任。交通事故属于书证的一种证据形式，法院应审查交通事故的证明力，如有反证推翻该认定书，则法院应不予采信，而一审判决直接依据交通事故认定书来认定张军在雇佣法律关系中承担全部责任明显不公。另外，张军只负责运输，采购、开单均是其他合伙人在执行，张军是在其他合伙人的指示下按货单装载，其他合伙人存在严重过错。张军没有故意追求事故发生的结果，但其对事故的发生确有重大过失，按照司法实践，雇主应当承担50%的赔偿责任，张军等三位合伙人各自承担16.66%的赔偿责任。（三）一审判决被上诉人承担的赔偿比例不合理。张军子女均未成年，父母年龄偏高，张军死亡造成的损失高达100万余元，其他二位合伙人作为受益人，长期以来获利颇丰，加之在本案中也存在严重过失行为，应当补偿40%较为公平合理，一审判决补偿20%明显偏少。代某婵、张某臣、张某茹、张某茂、邓某娥向一审法院起诉请求：1. 依法判令田某海、张某华、宇通公司赔偿死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神抚慰金、医疗费，共计1075248.36元；2. 由田某海、张某华、宇通公司承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：2018年6月21日，田某海、张某华及案外人杨先强合伙（均等份额）购买龙林军挂靠在在宇通公司的贵Ｃ×××号重型罐式货车一辆，并以龙林军为甲方，杨先强为乙方签订《卖车协议》，当日杨先强并与宇通公司签订《车辆运输挂靠管理合同》将该车继续挂靠在宇通公司从事运输业务，每年缴纳挂靠费2400元。2019年3月，案外人杨先强将该车份额转让给张军。之后，由张军负责驾驶该车辆运输，用每月毛收入的百分之十作为张军的工资。2019年9月8日15时18分许，驾驶人张军驾驶贵Ｃ×××号重型罐式货车，从德江县煎茶镇方向驶往德江县县城方向，途径德江县迎宾西路（小地名：青龙街道关口）处，由于操作不当，其车向左驶离道路撞在路边的山体后车辆向右侧翻，造成驾驶人张军受伤及花坛、车辆受损的道路交通事故。张军被送往德江县人民医院进行治疗，因伤情严重，其妻代某婵放弃治疗，张军于当日20时许在家中死亡，德江县公安局司法鉴定司法中心对尸体进行鉴定为“死者张军符合创伤性失血性休克性死亡”。2019年11月6日，德江县公安局交通警察大队对该起事故依法作出道路交通事故认定书，认定此次事故发生的原因是驾驶人在雨中驾驶机动车严重超载所致，张军负该起事故的全部责任。事故发生后，田某海支付代某婵18000元，张某华支付安葬费20000元、医疗费6000元、运送费800元。2020年2月19日，代某婵、张某臣、张某茹、张某茂、邓某娥以交通事故责任纠纷起诉中国人寿财产保险股份有限公司遵义市中心支公司要求赔偿损失1003125.66元，贵州省德江县人民法院以（2020）黔0626民初317号判决书，判决中国人寿财产保险股份有限公司遵义市中心支公司在座位险限额内赔偿100000元。代某婵系死者张军妻子，张某臣、张某茹系张军与代某婵婚生子女，张某茂、邓某娥系张军之父母。一审法院认为：（一）对于张军在本案交通事故中死亡造成的损失，核定如下：1. 死亡赔偿金688080元（34404元×20年）；2. 丧葬费39158元（6526.33元／月×6个月）；3. 被扶养人生活费为：张某臣计6年、张某茹计15年、张某茂计6年、邓某娥计10年，共计为：253257元；4. 精神抚慰金认定50000元；5. 医疗费：12650.36元；以上共计1043145.36元。（二）劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者支付劳动报酬的一种有偿服务的的法律关系。本案中，田某海、张某华与案外人杨先强合伙购买案涉车辆后，杨先强将其份额转让给张军，张军与田某海、张某华形成了个人合伙关系。根据田某海、张某华的陈述，案涉车辆由张军驾驶，其工资以该车辆每月毛收入的百分之十作为张军的工资。张军驾驶案涉车辆，合伙人支付报酬，显然形成的是劳务关系，张军既是提供劳务者，又是合伙人之一的双重身份。本案既存在提供劳务的法律关系，也存在个人合伙的法律关系。从提供劳务看，张军在提供劳务驾驶案涉车辆时死亡，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任”。张军提供劳务受到损害，应根据其过错承担责任。张军作为职业驾驶员，应当知道在雨中驾驶机动车严重超载的危险性，其严重缺乏安全意识，过失造成自己死亡，车辆受损的交通事故。公安机关认定其负事故的全部责任，并无不当，作为接受劳务的合伙人中的田某海、张某华并无责任，因此对其损害应由张军自己承担。但张军作为合伙人之一，其进行的劳动是为了合伙人的共同利益，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第一百五十七条规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”。《最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任的批复》规定，“合伙人在从事经营活动中伤亡的，因合伙人没有过错，不应负赔偿责任；但伤亡是为合伙人的共同利益受到伤亡，其他合伙人作为合伙经营的受益人，给予伤者或者死者家属适当的经济补偿，符合有关法律规定的精神”。田某海、张某华作为合伙人虽然没有过错，不承担赔偿责任，但作为合伙经营的受益人，应给予死者家属适当的经济补偿。结合本案的具体情况，由田某海、张某华各补偿死者家属损失的10%为宜。即由田某海补偿104314.54元（1043145.36元×10%），扣除已支付的18000元，还应补偿86314.54元；由张某华104314.54元（1043145.36元×10%），扣除已支付的26800元，还应补偿77514.54元。宇通公司因张军从杨先强转让合伙份额时并未到该公司登记，宇通公司不知情，既不是接受劳务人，也不是合伙人，本案中无责任，故对要求宇通公司承担赔偿责任的诉请，不予支持。关于田某海提出属于农村户口，相应死亡赔偿金应该按照农民人均纯收入10756元／年计算，被扶养人生活费应该按照农村居民人均消费支出10222元／年计算问题，因铜仁市不分城镇居民和农村居民，统一以按城镇居民计算，故对该意见不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第一百五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定判决：一、由田某海补偿代某婵、张某臣、张某茹、张某茂、邓某娥损失共计104314.54元，扣除已支付的18000元，还应补偿86314.54元；二、由张某华补偿代某婵、张某臣、张某茹、张某茂、邓某娥损失共计104314.54元，扣除已支付的26800元，还应补偿77514.54元；三、驳回代某婵、张某臣、张某茹、张某茂、邓某娥的其它诉讼请求。上列给付款项限判决生效后三十日内付清。案件受理费14476元，减半收取计7238元，由田某海负担700元，张某华负担700元。由代某婵、张某臣、张某茹、张某茂、邓某娥负担的5838元，予以免交。在二审中，代某婵、张某臣、张某茹、张某茂、邓某娥、田某海、宇通公司均未提交新的证据。张某华提交的新证据为：代某婵收条及银行转账凭证，用于证明张某华向代某婵转账支付赔偿款25万元的事实。代某婵对此表示无异议，本院予以采纳。对一审查明的事实，二审予以确认。二审还查明：2019年9月15日，张某华向代某婵转账支付补偿款25万元。同时，在二审中，张某华、代某婵均认可“该款是张某华对张军死亡补偿的先行支付，当时已约定如果该款超过判决确定的赔偿金额，张某华也不要求代某婵返还”。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，结合双方诉辩主张及理由，本院归纳本案二审争议焦点为：1. 一审确定的责任分担比例是否正确；2. 本案应否追加装货公司作为当事人参加诉讼。本院认为：（一）关于本案的责任分担问题。在案件中，张军是张军、田某海、张某华三人合伙经营车辆运输所雇请的驾驶员，其与合伙三人之间构成劳务关系。根据当地公安机关就案涉交通事故作出的责任认定，“交通事故系驾驶人张军在雨中驾驶机动车严重超载所致，张军负该起事故的全部责任”。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。”的规定，张军对案涉交通事故应负全部的直接责任。同时，该车系由张军、田某海、张某华三人合伙经营，并由张军执行车辆驾驶任务，对张军驾驶车辆雨中严重超载行驶导致交通事故的后果，张军、田某海、张某华三人均应负相应责任，根据导致车辆事故的直接原因，结合三人的合伙关系以及合伙内部的分工情况综合判断，应由张军本人负主要责任，其他合伙人田某海、张某华负轻微责任。基于对以上案件事实及法律关系的分析，一审确定由田某海、张某华对张军的死亡承担20%的赔偿责任，并无不当。上诉人提出“应由田某海、张某华承担40%赔偿责任”的上诉理由不能成立。（二）关于应否追加装货公司参加诉讼的问题。虽然案涉车辆装载超过了核载重量，但装载重量并非由装货公司进行决定，装货公司对此并无法定的注意义务，因而上诉人主张装货公司承担侵权责任，无事实及法律依据。并且，上诉人在一审中并未起诉装货公司承担赔偿责任，故对其在二审中提出“一审遗漏当事人的意见”，不予支持。（三）关于张某华在案外向代某婵支付的25万元应如何处理的问题。经查，在本案一审中，张某华并未主张该事实、未提供相应证据，也未主张在赔偿金额中扣减该款。其在二审中才提出该问题和提交相应证据。然经二审询问，张某华、代某婵均认可“该款是张某华对张军死亡补偿的先行支付，当时已约定如果该款超过判决确定的赔偿金额，张某华也不要求代某婵返还”。根据二审查明的以上事实，对该款应当认定为是当事人在案外达成补偿协议并据此支付的补偿款；该补偿协议及相应支付行为，在案外对当事人具有约束力，但并不能因此而影响本案一审事实认定及判决结果的正确性。本案一审判决确定张某华应支付尚欠赔偿金款77514.54元，由于张某华在案外已支付了补偿款25万元，对此可在本案判决生效后抵扣判决确定的赔偿金额77514.54元；其超过判决确定赔偿金额支付的部分172485.46元（250000元-77514.54元），根据双方案外达成补偿协议的约定，对双方仍然具有约束力，即张某华不得主张代某婵返还该超付部分。综上所述，上诉人代某婵、张某臣、张某茹、张某茂、邓某娥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：二审案件受理费9362元，由上诉人代某婵、张某臣、张某茹、张某茂、邓某娥负担。
