何红锋：招标投标合同成立的时间
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中国招标
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一、不同的看法及法律意义
由于招标投标的目的是订立合同，通过招标投标订立的合同什么时间成立就成为了非常重要的问题。这一时间决定了招标文件、投标文件中的内容何时开始对招标人、投标人产生约束力。在招标投标实务中，大量纠纷都与对此不同的认识有关，即使在法院的诉讼案件中，对此的不同认识仍然产生了不同的判决。
问题产生的根源在于，《招标投标法》对此缺乏明确的规定。《招标投标法》第四十五条规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”这一规定没有确定合同的成立时间，导致业界对中标通知书生效后拒签合同的法律后果产生了不同的认识。中标通知书生效后拒签合同法律后果的归纳，有三种观点：第一，违约责任说。这一观点认为，中标通知书发出（《招标投标法修订草案》则明确为到达中标人）后，合同即告成立，因此，中标后拒签合同的，应当承担违约责任。第二，缔约过失责任说。这一观点认为，中标通知书发出后，合同尚未成立，此时仍处于合同订立阶段，中标后拒签合同的，违反诚实信用义务，应承担缔约过失责任。第三，预约合同说。这一观点认为，中标通知书发出，预约合同成立，产生缔结本约合同（招标合同）的义务，未订立合同违反预约合同的约定，承担预约合同的违约责任。
二、中标通知书生效合同即成立
上述三种观点，笔者是赞成第一种观点的。
中标通知书的发出是承诺，《民法典》第四百八十三条规定：“承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”虽然《民法典》对于承诺生效采取的是“到达主义”，承诺通知到达要约人时生效，但《招标投标法》规定中标通知书发出后即具有法律效力，采用的是“发出主义”，由于《招标投标法》是《民法典》的特别法（招标投标在本质上是一种合同的特殊订立方式），特别法的规定优于一般法，中标通知书发出后，合同即告成立。但是，这一特别规定缺乏理论支撑。因此，目前的《招标投标法修订草案》已经改为中标通知书到达中标人后产生约束力。
关于合同形式的要求，按照《民法典》的规定，书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。而在招标投标过程中招标文件、投标文件、中标通知书等均是书面的，且有当事人的签字或者盖章，符合合同书面形式的要求。未遵守合同的法定形式应承担怎样的法律后果，目前也有不同的观点和立法：有的国家立法采用的是证据效力，认为法定形式为合同的证明；有的采用成立效力，认为法定形式为合同的成立要件；有的则采用的是生效效力，认为法定形式为合同的生效要件。我国《民法典》采用证据效力说，最主要的依据是，《民法典》第四百九十条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务,对方接受时，该合同成立。”因此，即使法律规定应当采取书面形式的合同，在没有订立书面合同前，有其他证据证明合同成立的，合同也已经成立。而在招标投标中，中标通知书是合同成立的有效证明。
三、缔约过失说的问题
如果采用缔约过失说，除了在合同成立问题上缺乏理论支撑，还有以下三个问题：
第一，《民法典》对构成缔约过失责任的情形作出了严格的规定，因为缔约过失责任是对合同自由的限制，随意扩大缔约过失责任适用的情形，对合同自由是一种危害，实践中大多数中标通知书发出后拒签合同的情况，都无法在《民法典》中找到对应的缔约过失的情形；
第二，缔约过失责任的赔偿责任，以给对方造成损失为前提条件，因为没有合同，不存在约定违约责任的情况，也不能直接适用投标保证金，以投标保证金为赔偿金，这样会给传统的中标后拒签合同的处理方法（即不返还投标保证金，这种方法已经被《招标投标法实施条例》所确认）带来理论上的障碍；
第三，会给拍卖带来冲击。因为在理论上，中标通知书与拍卖中拍卖师落槌有同样的合同意义，《拍卖法》要求“拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书”，有些拍卖，如土地使用权的拍卖，法律还要求订立书面合同，如果因为法律要求签署成交确认书（这当然是书面的），或者其他法律要求合同采用书面形式，据此认为拍卖师落槌不代表拍卖成交（合同成立），将给拍卖秩序带来极大的破坏。
四、预约合同说的问题
如果采用预约合同说，除了在合同成立问题上也缺乏理论支撑外，还有以下三个问题：
第一，预约合同说缺乏法律依据，《合同法》没有规定预约合同，而司法解释本身不能创制法律，不能自创制度，在合同问题上，连《招标投标法》都不宜规定一项《合同法》中没有的制度；
第二，预约合同不能明确具体的合同内容，而招标投标的主要目的是要明确合同内容，因此，预约合同说否定了招标投标的主要目的；
第三，如果招标投标只是一个预约合同的成立，那么本约合同的订立一定有重新约定内容的过程，比如谈判，这与招标投标结束后不能再行谈判的共识背道而驰。
预约一词在法律上的规定最开始出现于《法国民法典》，其第1589条规定：“双方当事人就标的物及其价金相互同意时，买卖预约即转化为买卖。”这一意思表达得十分明确，预约合同肯定不能就标的物及其价金相互同意，如果同意，预约合同就成为本约合同了。我国理论界与司法实践也均认同这一看法。
我们可以举一个招标投标的例子，进一步理解预约合同说。假设投标价1000万元，中标通知书中标价为1000万元，中标通知书已经发出。接下来会是这样发展的：如果认为此时只是预约合同成立，肯定意味着双方没有就标的物与价金已相互同意，这既是各国立法的规定，也是学者们普遍的共识。因此，订立合同前，双方协商标的物与价金是必须的程序，否则合同没有办法订立。如果认为1000万元已经达成一致，显然，这个时候已经是本约成立了，预约合同说不成立。
既然只是预约合同，双方要协商标的物与价金的权利，投标人从逐利的角度出发，必然要抬价，假如投标人提出要求按照1100万元订立合同，这里有两点要说明：有的朋友问，投标人不是已经报价1000万元了吗？确实，如果认为这个1000万元对投标人有约束力，除非认定双方已经对1000万元达成一致，否则此时只能认定本约已经达成。但既然认为本约没有达成，必然意味着1000万元没有达成，需要协商。这当然就给了投标人重新报价的机会。在已知招标人可以接受1000万元报价的情况下，投标人必然希望获得更高的利益，必然报出一个高于1000万元的价格。这个时候招标人能否不同意呢？如果招标人不同意，投标人完全可以认为招标人拒绝订立合同，而非投标人拒绝订立合同。当然，正常情况下双方必然继续协商，招标人坚持1000万元、投标人坚持1100万元。此时，无法达成一致，无法订立合同，招标人、投标人均无责任，也无法追究双方预约合同的违约责任。这是预约合同的正常情况，也是预约合同与本约合同的区别所在——即预约合同并非必然达成本约合同，只是要求双方对本约合同进行协商。因此，双方对本约合同不能订立均无责任，当然招标人也不能拒绝返还投标保证金。
这样的结果，意味着招标投标制度基本失去了意义。
（作者单位：南开大学法学院，本文刊载于《中国招标》2021年第8期）
（责编：梁晋）
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