同业竞争解决之道

前

言

避免“同业竞争”是上市公司控股股东、实际控制人维护上市公司业务独立性的主要内容之一。实践中，控股股东、实际控制人会通过出具“不从事与上市公司相同或相近的业务”“不利用自身的控制地位限制上市公司正常的商业机会”等承诺，避免与上市公司形成同业竞争。如上市后基于特殊原因（如国有股权划转、重大资产重组、为把握商业机会由控股股东先行收购或培育后择机注入上市公司等）产生同业竞争时，又该如何解决呢？小多查询了各上市公司控股股东、实际控制人为解决同业竞争所采取措施的相关案例，让我们一起来看看吧。

Part 1 📖

“同业竞争”的界定

上市公司控股股东、实际控制人等为了自身利益，利用控制地位和持股优势，将会使上市公司与其产生非公平竞争、利益输送、相互或者单方让渡商业机会等情形，影响上市公司的生产经营及业务独立性，损害上市公司及股东的合法权益。

根据《首发业务若干问题解答（2020年6月修订）》之问题15的规定，同业竞争的“同业”是指竞争方从事与发行人主营业务相同或相似业务。核查认定该相同或相似的业务是否与发行人构成“竞争”时，应按照实质重于形式的原则，结合相关企业历史沿革、资产、人员、主营业务（包括但不限于产品服务的具体特点、技术、商标商号、客户、供应商等）等方面与发行人的关系，以及业务是否有替代性、竞争性、是否有利益冲突、是否在同一市场范围内销售等，论证是否与发行人构成竞争；不能简单以产品销售地域不同、产品的档次不同等认定不构成同业竞争。

对于科创板及创业板公司，根据《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》《创业板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》及相关规定，科创板、创业板首次公开发行股票的发行条件中对规范“同业竞争”的表述调整为“不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争”，且科创板及创业板公司的再融资也参照首次公开发行股票规则执行，可见科创板、创业板注册制放宽了对同业竞争的要求。

Part 2 📖

解决上市公司“同业竞争”的相关措施

1 上市公司收购相关“同业竞争”企业股权

2015年8月，浙江省委、省政府作出全省港口一体化、协同化发展的重大决策并组建省HG集团，成为国内第一家集约化运营管理全省港口资产的省属国有企业。省HG集团成立后先后完成了省内沿海五港和义乌陆港的全面整合，成为上市公司NBG间接控股股东，同时在省HG集团和ZSG集团的整合过程中将A港、B港、C港、D港、E港等港口一并纳入，由此形成了潜在的同业竞争。

为解决同业竞争问题，省HG集团分别于2015年12月间接收购NBG期间、2016年1月NBG发行股份收购股权期间和2020年3月NBG非公开发行期间出具避免同业竞争承诺：承诺将NBG作为货物装卸、港口物流等港口经营相关业务和资产的最终整合的唯一平台；承诺在五年内将F公司、G公司、C港、D港等在内的八家公司及其下属公司在符合法律法规规定和证监会有关规则的前提下，以适当的方式注入NBG或者通过其他合法合规的方式解决上述同业竞争问题。

2020年11月，NBG召开第五届董事会第七次会议，审议通过了关于收购股权暨关联交易的议案，以5,641,946,010.48元的交易对价现金收购相关同业竞争资产股权，具体包括省HG集团持有的F公司、G公司、C港、D港的100%股权，以及H公司持有的I公司的100%股权。本次交易完成后，相关同业竞争资产注入NBG，兑现了省HG集团作出的解决同业竞争承诺。

2 上市公司对“同业竞争”企业进行增资

A集团系上市公司LGGF控股股东，B公司是A集团控股子公司。B公司的主要产品包括棒材和线材，其规划产品品种与LGGF现有产品存在一定程度的重合，防城港项目建成投产后，将与LGGF形成同业竞争。

2019年LGGF对B公司增资时，A集团出具了关于解决A集团与LGGF同业竞争的承诺，承诺在B公司防城港项目全部竣工并验收完成后五年内解决B公司与LGGF的同业竞争问题。

2020年11月，LGGF披露重大资产重组相关报告书，主要内容为：1、LGGF通过货币资金对B公司进行增资，增资总价款为606,900.00万元，其中600,000.00万元增加B公司注册资本，其余计入资本公积。增资完成后，LGGF占B公司注册资本的比例将达到45.83%。2、增资完成后，A集团将其所持B公司45.58%股权对应的表决权委托给LGGF。

本次交易完成后，LGGF除自身持有B公司45.83%股权之外，另通过表决权委托的形式取得A集团所持有的45.58%B公司股权对应的表决权、提名和提案权、召集权等股东权利，LGGF对B公司的最终表决权合计比例为91.41%。B公司将成为LGGF控股子公司，有利于解决潜在的同业竞争问题。

3 上市公司受托管理“同业竞争”企业的相关业务

上市公司HJT收到控股股东A公司关于获得收购B公司80%股权机会的通知。B公司主营产品为电力塔、通讯塔、智慧灯杆、铁路接触网支柱等，年设计生产能力合计约10万吨，与HJT具有直接竞争关系。

根据A公司于2020年6月7日作出的《关于避免同业竞争的承诺》，A公司将上述商业机会优先提供给HJT选择。经HJT董事会研究，最终放弃本次商业机会，同意由A公司或其下属子公司先行收购B公司80%股权。

结合2020年6月7日出具的《关于避免同业竞争的承诺》，A公司及实际控制人韩某出具《关于进一步避免同业竞争的补充承诺》：如果A公司及韩某控制的除HJT外的其他成员单位最终投资收购B公司的控股权，B公司按照相关法律法规要求进行整改并符合注入HJT条件后2年内且不晚于2023年12月31日，将相关其他成员单位所持B公司股份按法定程序以市场公允价格注入HJT，若HJT明确放弃上述收购权利，则A公司及韩某将采取向无关联第三方转让该项目等方式妥善解决同业竞争。

2020年12月4日，HJT召开第三届董事会第十九次会议，审议通过了《关于与关联方签订<委托管理协议>暨关联交易的议案》，与C公司签订《委托管理协议》，将B公司委托HJT经营管理。C公司与HJT签订《委托管理协议》，是对过渡期间同业竞争问题解决措施的补充，有利于解决HJT与A公司存在的同业竞争问题，有利于维护公司及股东的合法权益。

4 上市公司转让“同业竞争”企业的股权

上市公司ZGGL全资子公司A公司，与控股股东B集团下属其他旅行社业务存在同业竞争。

B集团曾于2016年7月出具解决同业竞争的承诺，承诺对于B集团及其控制的除ZGGL（包括其控制的下属企业）外的其他下属企业目前与ZGGL重合的业务，B集团将结合有关企业实际情况采取有关监管部门认可的方式（包括但不限于委托管理、资产重组、业务整合）尽可能减少双方的业务重合并争取最终消除。

2018年12月24日，ZGGL召开第三届董事会第十七次会议，审议通过了关于A公司100%股权转让暨所持募投项目转让的议案。为调整优化业务结构，聚焦免税主业，解决ZGGL与B集团之间的同业竞争问题，ZGGL以非公开协议转让方式将A公司100%股权转让给B集团，转让价格为人民币183,084.57万元。本次交易完成后，ZGGL将退出旅行社业务，与B集团在旅行社业务方面的同业竞争将得以消除。

5 控股股东变更“同业竞争”企业的经营范围

上市公司QJYL控股股东、实际控制人回某、杨某共同投资设立了A公司，注册资本（实缴）为1,000万元。由于A公司存在苗木采购和销售业务，为避免与QJYL业务之间产生同业竞争，A公司于2015年5月21日召开股东会决议解散，并于2015年5月22日在“京华时报”刊登相关注销公告，进入清算注销程序。

QJYL于2017年3月收到控股股东、实际控制人回某、杨某《关于变更同业竞争解决方案事项的函》，由于经营需要，对A公司解决与QJYL存在同业竞争关系的方案进行变更，主要内容为：1、停止注销A公司；2、变更A公司经营范围为：货物进出口、技术进出口、代理进出口；技术开发；技术咨询；技术服务；包装装潢设计；企业策划；会议服务；承办展览展示活动；3、A公司及股东回某、杨某作出避免同业竞争的承诺，不直接或间接从事或参与任何与QJYL相同、相近或类似的业务或项目，不进行任何损害或者可能损害QJYL利益的其他竞争行为。

Part 3 📖

小结

针对已经形成的同业竞争，控股股东、实际控制人及相关方应承诺在一定期限内，综合运用资产重组、业务调整、委托管理、优先购买等多种方式，以有效、积极解决同业竞争，维护上市公司利益。

针对因重组并购等可能形成同业竞争的，控股股东、实际控制人及相关方应承诺不利用自身的控制地位限制上市公司正常的商业机会。上市公司未明确表示主动放弃商业机会的，控股股东、实际控制人及其控制的企业不参与相关业务；如果控股股东、实际控制人及其控制的企业将来可能获取与上市公司业务产生直接或间接竞争商业机会的，尽力促使该商业机会首先提供给上市公司，避免利益冲突。

同时，提醒上市公司控股股东、实际控制人及相关方注意，对于公开作出的有关解决同业竞争的承诺，涉及对上市公司经营发展及资产规模的判断，可能对上市公司股价和投资者决策产生重大影响，应诚实守信，在履行期限内，严格、及时、全面履行所作出的承诺。

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