以案说法|PPP项目中政府方临时接管是否成立
文章来源：地产与工程法律观察
作者：建纬深圳律所
鉴于PPP项目的公益性，在特定情况下，政府方有权对PPP项目进行临时接管，该权利也称为政府方的介入权，但政府方临时接管将影响PPP项目合同双方的一系列权利义务：项目付费、运营费用的承担等，将导致临时接管期间产生的运营风险在社会资本方与政府方之间重新分配，不利于项目的持续平稳运营，因此临时接管的行使应严格遵守合同约定以及有关法律法规规定。
由于政府方临时接管对社会资本方/项目公司的利益影响较大 ，且可能导致合同的提前终止，因此临时接管发生时，其合法性也成为了双方的争议焦点。本文结合相关案例、法规规定以及实务操作，对PPP项目中政府方临时接管的合法性进行探讨，并对社会资本方、政府方分别提出风险防范建议，以供参考。
Part 1
关联法条
《市政公用事业特许经营管理办法》
第十条 主管部门应当履行下列责任：
（一）协助相关部门核算和监控企业成本，提出价格调整意见；
（二）监督获得特许经营权的企业履行法定义务和协议书规定的义务；
（三）对获得特许经营权的企业的经营计划实施情况、产品和服务的质量以及安全生产情况进行监督；
（四）受理公众对获得特许经营权的企业的投诉；
（五）向政府提交年度特许经营监督检查报告；
（六）在危及或者可能危及公共利益、公共安全等紧急情况下，临时接管特许经营项目；
（七）协议约定的其他责任。
第十八条 获得特许经营权的企业在特许经营期间有下列行为之一的，主管部门应当依法终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可以实施临时接管：
（一）擅自转让、出租特许经营权的；
（二）擅自将所经营的财产进行处置或者抵押的；
（三）因管理不善，发生重大质量、生产安全事故的；
（四）擅自停业、歇业，严重影响到社会公共利益和安全的；
（五）法律、法规禁止的其他行为。
第二十五条 主管部门应当建立特许经营项目的临时接管应急预案。
对获得特许经营权的企业取消特许经营权并实施临时接管的，必须按照有关法律、法规的规定进行，并召开听证会。
《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》
（三）维护公益。建立履约管理、行政监管和社会监督“三位一体”的监管架构，优先保障公共安全和公共利益。PPP项目合同中除应规定社会资本方的绩效监测和质量控制等义务外，还应保证政府方合理的监督权和介入权，以加强对社会资本的履约管理。与此同时，政府还应依法严格履行行政管理职能，建立健全及时有效的项目信息公开和公众监督机制。
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》
第十八条 实施机构应当与依法选定的特许经营者签订特许经营协议。
需要成立项目公司的，实施机构应当与依法选定的投资人签订初步协议，约定其在规定期限内注册成立项目公司，并与项目公司签订特许经营协议。
特许经营协议应当主要包括以下内容：
（一）项目名称、内容；
（二）特许经营方式、区域、范围和期限；
（三）项目公司的经营范围、注册资本、股东出资方式、出资比例、股权转让等；
（四）所提供产品或者服务的数量、质量和标准；
（五）设施权属，以及相应的维护和更新改造；
（六）监测评估；
（七）投融资期限和方式；
（八）收益取得方式，价格和收费标准的确定方法以及调整程序；
（九）履约担保；
（十）特许经营期内的风险分担；
（十一）政府承诺和保障；
（十二）应急预案和临时接管预案；
（十三）特许经营期限届满后，项目及资产移交方式、程序和要求等；
（十四）变更、提前终止及补偿；
（十五）违约责任；
（十六）争议解决方式；
（十七）需要明确的其他事项。
《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》
第二十条 项目临时接管和提前终止
在PPP项目合作期限内，如出现重大违约或者不可抗力导致项目运营持续恶化，危及公共安全或重大公共利益时，政府要及时采取应对措施，必要时可指定项目实施机构等临时接管项目，切实保障公共安全和重大公共利益，直至项目恢复正常运营。不能恢复正常运营的，要提前终止，并按PPP合同约定妥善做好后续工作。
《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》
第二十六条 社会资本方违反PPP项目合同约定，导致项目运行状况恶化，危及国家安全和重大公共利益，或严重影响公共产品和服务持续稳定供给的，本级人民政府有权指定项目实施机构或其他机构临时接管项目，直至项目恢复正常经营或提前终止。临时接管项目所产生的一切费用，根据合作协议约定，由违约方单独承担或由各责任方分担。
Part 2
精选案例
裁判要旨：为确保环境公共安全、履行制止违法行为、避免危害发生和防止危害扩大，在社会资本方/项目公司违约、可能发生危及公共安全的紧急情况下政府方可进行临时接管。
案例一 漳浦中环天川环保水务有限公司、漳浦县赤湖镇人民政府乡政府行政纠纷案
福建省漳州市中级人民法院
（2016）闽06行终159号
案情简介
2008年1月4日，赤湖镇政府与中国环境科学研究院环境技术工程有限公司（中环公司）签订《项目特许经营权协议》，协议签订后中环公司按协议约定成立漳浦中环天川环保水务有限公司（漳浦中环公司）作为协议一方当事人。
2009年9月20日和10月28日，漳浦中环公司两次堵塞废水处理厂的废水进水管道，停止废水处理设施的运行。
2009年10月28日，漳浦县环境保护局作出限期整改通知，责令漳浦中环水务公司于当日18时之前恢复废水处理厂正常运行，但漳浦中环公司并未按要求整改。次日，未经处理的电镀废水溢出调节池，漳浦中环水务公司无人处理，漳浦县环境保护局即要求赤湖镇政府立即采取应急措施，并建议在非常时期对电镀废水处理厂实行暂时接管。赤湖镇政府随即对废水处理厂实施了暂时接管。2010年1月13日，赤湖镇政府向中环公司发出通知解除《项目特许经营权协议》。
漳浦中环公司认为，其负责废水处理的园区内排污企业在赤湖镇政府的管理下不能达标排放，赤湖镇政府也曾出具文件承认管辖园区内企业电镀废水混排与排除废水浓度过高；在赤湖镇政府接管后，废水处理厂仍存在排污超标问题，因此其接管行为也是违法。上游排污企业超标排放污水，漳浦中环公司停止接收污水属于自力救济，并不是违法行为。
而赤湖镇政府认为，漳浦中环公司未报批准两次私自堵塞废水处理厂的废水进水管道。赤湖镇政府的接管行为符合协议约定、漳浦县环保局要求及法律规定。
裁判观点
一审法院认为，赤湖镇政府对本辖区环境质量负责，负有保护环境、改善环境质量的职责。在漳浦中环公司擅自堵塞污水处理厂进水管道、停止污水处理设施运行后，未经处理的污水溢流出调节池，漳浦中环公司也未按照漳浦县环保局要求整改。赤湖镇政府根据案涉协议的约定对电镀废水处理厂实施了暂时接管并无不当。
二审法院认为，赤湖镇政府的临时接管行为是在可能危及公共安全的紧急情况下实施的行为，是行政机关在行政管理过程中为确保环境公共安全、履行制止违法行为、避免危害发生和防止危害扩大的正当行为。漳浦中环水务公司请求确认赤湖镇政府的接管行为违法的理由不能成立。
裁判要旨：政府方作出临时接管决定认定事实清楚，程序符合双方协议约定的，临时接管行为合法有效。
案例二 三原玉龙污水处理有限公司与咸阳市人民政府、三原县人民政府行政纠纷案
陕西省西安市中级人民法院
（2016）陕01行初85号[1]
案情简介
2013年5月7日，玉龙公司与三原县政府签订陕西省三原县污水处理BOT项目特许经营协议。2015年2月5日，玉龙公司擅自停止污水处理设施的运行，致使大量污水直接排入清河，造成下游河段及水库水质发生污染。
2015年2月16日，三原县政府作出决定临时接管项目设施。同日，玉龙公司向三原县人民政府申请听证。2015年3月8日，三原县政府召开了听证会，玉龙公司和调查人员充分陈述了各自的意见。2015年4月21日，三原县政府作出关于决定临时接管玉龙公司项目设施的决定书，并告知原告玉龙公司可依法提起复议或诉讼。玉龙公司不服该决定，向咸阳市政府提起行政复议，咸阳市政府受理后于2015年8月26日作出行政复议决定书，维持了三原县政府作出的临时接管决定。
玉龙公司认为，三原县政府作出临时接管通知的程序违法，在临时接管通知中才告知其有权申请听证；其并非擅自闲置水污染处理设施，停业原因是三原县政府长期拖欠污水处理费导致项目已无法继续运行，其曾多次向主管部门书面申报停业情况并说明了理由，而主管部门一直不予批复，其依法认为主管部门已默示同意。
三原县政府认为，临时接管决定程序合法，且符合案涉协议约定及《市政公用事业特许经营管理办法》第十条第（六）项规定。玉龙公司擅自停止污水处理设施运行，严重影响社会公共利益和安全，符合临时接管的条件。玉龙公司主张三原县政府长期拖欠污水处理费是其擅自停产的理由不能成立，其应按照协议约定救济程序行使其权利。
裁判观点
法院认为，玉龙公司具有在2015年2月5日至11日擅自关停污水处理设施导致污水直排清河的事实。根据案涉协议约定，三原县政府方在实施临时接管后，应书面通知玉龙公司并告知其有申请听证的权利，三原县政府根据听证笔录决定是否进行临时接管。在本案中，三原县政府作出临时接管决定认定事实清楚，程序符合双方协议约定，临时接管行为合法有效。
裁判要旨：政府方在临时接管前应依法告知社会资本方/项目公司违法的事实、适用的法律以及拟作出的行政处罚，听取其陈述、申辩，并告知其有要求举行听证的权利，否则违反法定程序，临时接管行为因违法而被撤销。
案例三 徐州市鼓楼区人民政府、徐州北区热力有限公司民政行政管理(民政)再审审查与审判监督行政裁定书
最高人民法院
（2017）最高法行申8819号
案情简介
徐州北区热力有限公司（北区热力公司）于2011年8月通过与其股东徐州苏洋环保热电有限公司（苏洋热电公司）签订供热合同，购买苏洋热电公司生产的热力，向徐州市北区用户供热。2014年至2014年11月，苏洋热电公司因资不抵债被法院查封资产，后因拖欠徐州润源热力有限公司汽款，徐州润源热力有限公司停止向其提供热源。
2014年11月10日，鼓楼区政府向北区热力公司发送《通知》，明确因城市北区供热企业（苏洋热电公司）内部管理混乱、资不抵债等问题已确无能力保障区域供热，因此根据相关会议纪要，鼓楼区政府对城市北区供热管网实行应急管理，北区热力公司应停止开展对城市北区供热相关工作。随后，鼓楼区政府派人对各热用户的用热计量表进行了拆除并重新安装，并指派徐州市鼓楼区国有资产投资有限公司收取和管理热用户缴纳的用热款。
鼓楼区政府认为，据《市政公用事业特许经营管理办法》第二条和第十八条、《江苏省城市市政公用事业特许经营权临时接管制度》第四条、《突发事件应对法》的规定，北区热力公司、苏洋热电公司拖欠巨额汽款，并已发生停供暖气的社会安全事件，鼓楼区政府有权取消苏洋热电公司特许经营权并实施应急接管。
裁判观点
法院认为，鼓楼区政府作为主管徐州北区城市供热的部门，出于保障民生、维持稳定的目的，取消苏洋热电公司供热经营权，并实施临时应急接管，符合相关规定。但鼓楼区政府在作出《通知》之前，应当依法告知苏洋热电公司、北区热力公司违法的事实、适用的法律以及拟作出的行政处罚，听取苏洋热电公司、北区热力公司的陈述、申辩，并告知其有要求举行听证的权利。鼓楼区政府未履行告知义务，剥夺了相对人的申辩、陈述和举行听证的权利，其行为违反法定程序，构成违法。据此，鼓楼区政府作出涉案《通知》，强制剥夺北区热力公司供热经营权以及由鼓楼区政府交由其他企业临时接管的行为，违反法定程序，依法应予撤销。
Part 3
实务简评
上述案例中，案例一、二中的法院均认为政府方对PPP项目公司的临时接管合法有效：（2016）闽06行终159号案件中，法院主要从政府方临时接管符合维护社会公益、避免危害的角度进行论证；在（2016）陕01行初85号案件中，法院则更侧重临时接管的程序符合PPP合同约定。而案例三中，法院虽然肯定政府临时接管行为符合保障民生与社会稳定的实质，但由于程序违法，最终对该临时接管行为予以撤销。从上述法院裁判观点来看，法院可能从两个维度考虑政府方进行临时接管是否合法成立：政府方临时接管是否符合合同约定或法律规定的情形，以及临时接管在程序上是否符合合同约定和法律规定的要求。
一、政府方临时接管应符合的情形
由于在临时接管期间，由政府方控制项目运行决策及实施，若政府方决策实施的行为与社会资本方原定建设运营方案不一致，因此导致的风险不可避免得将在政府方和社会资本方之间重新分配，影响双方的权利和义务。因此，为保障项目的平稳运营，政府方进行临时接管须满足合同约定或法律规定的情形，只有满足该等情形，政府方才有权进行临时接管。PPP合同中常见的临时接管情形包括：
（1）社会资本方/项目公司的违约情形，如擅自转让、出租特许经营权的；擅自处置或抵押所经营的财产的；擅自停业、歇业，严重影响社会公共利益和安全的；因社会资本方/项目公司原因导致重大质量、生产安全事故等。
（2）非社会资本方/项目公司违约行为导致的情形，如重大公共安全卫生危机；危及社会公众人身健康或安全、财产安全或环境安全的情形且项目公司不具备应对能力的；发生紧急情况或危机且项目公司不具备应对能力的。
二、政府方临时接管的程序要求
政府方在PPP项目中有着合同主体及监管部门的双重身份。与此对应，政府方的临时接管行为可从两个角度看待，一是合同内的履约行为，二是基于其行政职权的行政行为。对该行为性质认定的不同，将直接影响其效力认定的思路：作为履约行为，应关注是否符合合同的接管程序。通常政府方应提前书面通知社会资本方其决定接管，并告知临时接管的原因、拟持续时间等具体事宜。为保障社会资本方在临时接管决定作出后的异议提出的权利，实践中在PPP合同中政府方参照《市政公用事业特许经营管理办法》第二十五条的规定在书面通知社会资本方后告知其有权申请听证的约定也并不少见。另一方面，作为行政行为，则应关注行政行为作出主体是否有权进行临时接管、基础事实是否清楚、程序是否符合法律法规规定，但目前对于PPP项目政府方临时接管的规定零散分布在各规范性文件中，尚未形成统一且明晰的规范性程序，故在实践中，PPP项目中政府方进行临时接管的程序要求与《市政公用事业特许经营管理办法》规定的特许经营项目中临时接管的程序并无明显区别。
三、关于临时接管期间的费用承担及付费
如上文所述，政府方临时接管情形主要可分为因社会资本方/项目公司违约导致的临时接管和非因社会资本方/项目公司违约导致的临时接管，这两种情况下临时接管期间的项目运营费用及其他支出的承担、项目付费等也存在不同。笔者在财政部政府和社会资本合作中心的PPP项目管理库中搜索到公开的PPP合同中，部分PPP合同未具体约定各方在临时接管期间的费用承担责任，而仅约定“由违约方或各责任方承担”，也有约定如“临时接管期间发生的成本、费用等均由项目公司承担，任何因政府方介入产生的额外费用均由项目公司承担，该部分费用项目公司应向政府方支付接管费/从政府方付费中扣减。”若双方对导致临时接管的原因均有责任的，依据前者约定则存在无法清晰地分配费用承担比例及金额的风险；对于约定后者条款的PPP项目，此类费用承担责任分配方式可能造成在非项目公司原因导致的临时接管情形中，社会资本方/项目公司仍需承担全部或大部分政府方临时接管的成本及相关费用，若因此导致社会资本方/项目公司承担费用过高，在一定期间内无法正常获得政府付费，则最终极可能影响项目的正常实施，对政府方和社会资本方/项目公司来说都不是一个理想的结果。
世界银行在其于2019年发布的PPP合同指南中从引起临时接管的原因和临时接管的发生时间（建设期或运营期内）两个角度对此问题进行探讨，总原则是非因社会资本方违约导致的临时接管的，社会资本方应受到补偿，就如同社会资本方已完全履约（但应扣减政府方在临时接管期间内节省的运营费用，和仍由社会资本方提供的且未受临时接管影响的未能正常提供服务的部分）；而因社会资本方违约导致的临时接管的，社会资本方无法获得工期延长和成本、损失的补偿，且政府方需考虑是否全额或部分给予项目付费。[2]合同双方可结合项目实际情况参考该等条款对临时接管期间的费用承担进行具体约定。
Part 4
专业建议
因在临时接管将影响社会资本方/项目公司获得项目收入并可能需承担临时接管期间的运营费用，因此其触发条件、接管决策程序、接管执行程序、接管终止等均应纳入社会资本方和政府方重点考虑范围。
对于社会资本方：
1.为避免政府方对项目实施产生过多介入和干扰，应争取在PPP合同中限定、具体化临时接管的情形。且因融资机构关注社会资本方是否可持续稳定地实施项目、提供社会服务并获得稳定收入，因此项目接管情形是否被明确清晰地界定、是否被限制于必要情形还可能影响项目融资，因此应尽量明确临时接管情形满足的条件。
2.应争取在合同中明确临时接管的方式、范围、程度、程序、起止时间、临时接管期间的接管费用、运维费用收取、运营收益补偿、对项目公司的影响和处理等事宜作出详细约定，特别是运营收益的分配，由于临时接管并不是特许经营权的终止，项目公司仍为项目的实施主体，因此在临时接管期间，项目产生的收益除去政府方临时接管发生的费用外，其余收益应归项目公司所有；而在接管范围上，对于政府方临时接管范围内，如果项目公司任何义务或工作无法完全或部分履行的，因该等义务的不履行非因项目公司原因造成，该等义务应被豁免。
3.争取在PPP合同中约定政府方应在实施临时接管前书面通知社会资本方/项目公司，紧急情况下无法提前书面通知的，应尽快通知；因社会资本方/项目公司违约导致临时接管的，在政府方向社会资本方发出临时接管通知后应准许社会资本方在合理期限内对违约行为进行补救，若社会资本方在约定期限内无法进行补救，政府方始有权实施临时接管。
4.在实际发生临时接管时，社会资本方/项目公司应保存好接管前后与政府方之间的往来文件，并履行配合义务，将临时接管所需运营设备及资料完整移交，以避免因临时接管不完全导致的进一步纠纷。[3]
5.为避免发生政府方进行临时接管的持续时间过长，社会资本方/项目公司经测算后无法收回投资并获得合理收益的情形，应争取在PPP合同中约定此情形下社会资本方/项目公司有权提前终止合同。
6.若与政府方就临时接管发生争议的，可依法在规定的时间内提起行政诉讼，维护自身权益。
对于政府方：
1.政府方应注意对社会资本方存在的违约行为进行收集，有条件引入第三方见证，以保证临时接管行为的基础事实和证据充分。在程序上，应注重提前告知社会资本临时接管的决定，并给予社会资本方合理提出异议的机会，对临时接管的必要性、合理性、可实施性进行充分论证。
2.在引起临时接管的情形结束或政府方认为不必要继续进行接管后，政府方应及时终止接管并将项目运营权利返还给社会资本方。若在接管期内项目实施情形不断恶化，继续由社会资本方运营无法达到合同目的的，政府方可依照合同约定向社会资本方解除PPP合同。
[1]三原玉龙污水处理有限公司因不服（2016）陕01行初85号行政判决向陕西省高级人民法院提起上诉，在审理过程中，三原玉龙污水处理有限公司申请撤回上诉，陕西省高级人民法院作出（2017）陕行终445号行政裁定书同意上诉人撤回上诉。
[2]https://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/sites/ppp.worldbank.org/files/documents/Guidance_on_PPP_Contractual_Provisions_EN_2019_edition.pdf
[3]在（2015）遵县法环行非诉字第6号行政非诉裁定书中，政府方对酸水处理站进行了接管，但由于社会资本方移交资料不完整，且因操作人员失误，导致未经中和处理的酸水外排。政府方和社会资本方就该事件确定主要责任在于社会资本方。