作者 | 陈洪兵（东南大学法学院教授，博士生导师）
来源 | 《法治研究》2020 年第 4 期。
摘要：虚假诉讼罪是单行为犯，实行行为只有“提起”民事诉讼，而非“捏造 + 提起”；其保护的主要法益是司法秩序，他人的合法权益只是次要法益；“严重侵害他人合法权益”这种表述，旨在限制虚假诉讼罪的处罚范围，对于单纯为了车辆、房地产过户，通过法院查询遗产数额而提起的虚假诉讼，应排除在虚假诉讼罪处罚范围之外；隐瞒真相、篡改事实、利用他人捏造的事实均属于“以捏造的事实”提起民事诉讼；以捏造的事实“提起”民事诉讼，不同于以捏造的事实“进行”民事诉讼；司法实践中基本上虚置了虚假诉讼罪中“情节严重”条款，导致处刑偏轻；对于严重虚构事实，诉讼标的大，因申请财产保全而严重影响他人的生活、生产经营，多次提起虚假诉讼，严重侵害或者威胁他人合法权益，或者致使法院作出错误裁决等，均应认定为“情节严重”。
虚假诉讼日益增多而呈蔓延之势是不争的事实，有人甚至断言，“虚假诉讼是一个典型的‘中国问题’”，但说到底是“民事诉讼的关键特性导致了虚假诉讼存在的可能性与现实性。这些特性分别是当事人的诉权、处分权和生效裁判的效力”。根据《刑法》第 307 条之一第 1 款规定，以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，构成虚假诉讼罪。凡是虚假诉讼，均可谓“妨害司法秩序”，但是，“显然不可能对此都进行刑法制裁，因此需要在刑法上进一步明确其罪与非罪的界限”。例如，（1）“汽车过户虚假诉讼案”：地方政府出台车辆限购政策后，为使车辆顺利过户，买卖双方虚构债务，提起民事诉讼，然后申请法院查封汽车，通过法院执行程序成功将汽车过户（因为通过法院的裁判文书发生物权转移的，不受限购政策的制约）。（2）“房地产过户虚假诉讼案”：行为人欲购某公司一栋办公楼及房屋占有范围内的土地使用权，但因该地块、房产没有土地证和房产证，无法通过正常程序买卖更名。于是双方预谋虚构债权债务关系，通过虚假诉讼让法院以判决的方式将该办公楼及土地使用权转让给行为人。后案发。法院认定双方构成虚假诉讼罪。（3）“遗产查询虚假诉讼案”：独生子女在父母双亡后欲继承父母遗产，只知父母在银行有存款，但无任何凭证，银行不愿意提供任何查询，无奈之下，该独生子女只好找亲戚进行虚假的遗产诉讼，以便通过法院去银行查询取证。这类案件均妨害了司法秩序，浪费了国家的司法资源，却并未侵害案外人合法权益，在民事诉讼法上可谓虚假诉讼，但是否有必要动用刑事手段进行规制，值得斟酌。因此，准确解读虚假诉讼罪的构成要件，合理划定民事诉讼违法行为与刑事犯罪的界限，是适用虚假诉讼罪的关键。从学者论述和司法实践来看，有关虚假诉讼罪构成要件的理解至少有以下问题值得探讨：（1）该罪是单行为犯还是复行为犯？（2）该罪保护的法益是什么？（3）如何理解“以捏造的事实提起民事诉讼”？（4）如何认定“情节严重”？有学者认为，“‘以捏造的事实提起民事诉讼’就可以转换成‘在捏造事实的基础上提起诉讼’。言外之意，在这种行为方式中还存在着捏造事实的行为”。还有学者明确指出，“虚假诉讼罪的客观行为包括两个：一是捏造事实，二是提起民事诉讼，二者结合构成虚假诉讼罪的客观要件。”应该说，学界普遍存在根据罪状的文字表述就断言某罪属于复行为犯的现象，如根据《刑法》第 221 条中“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉”的表述，断言损害商业信誉、商品声誉罪的实行行为是“捏造 + 散布”；第 243 条中“捏造事实诬告陷害他人”的表述，就认定诬告陷害罪的实行行为是“捏造 + 诬告”；第 246 条中“捏造事实诽谤他人”的表述，就确定诽谤罪的实行行为是“捏造 + 诽谤”；第 291 条之一中“编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播”的表述，就肯定“编造”也是独立的实行行为；第 292 条中“聚众斗殴”的表述，就坚信聚众斗殴罪的实行行为系“聚众+ 斗殴”，等等。殊不知，上述罪名均系单行为犯，“捏造”“编造”“聚众”均不是实行行为，实行行为只有“散布”“诬告”“诽谤”“传播”“斗殴”。就虚假诉讼罪而言， “以捏造的事实提起民事诉讼”的表述，旨在说明行为人赖以提起民事诉讼的事实系捏造的、虚假的，而无论自己捏造并提起，还是明知是他人捏造的事实而利用其提起民事诉讼，均不影响虚假诉讼罪的成立。如果认为只有利用自己捏造的事实提起民事诉讼才成立犯罪，反而不当缩小了处罚范围。质言之，“虚假诉讼罪并不是所谓的复行为犯，亦即，虚假诉讼行为并不是由捏造行为 + 起诉行为所构成”。从法条中“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”的表述，确易得出该罪的客体是所谓选择客体，或者说该罪所保护的是司法秩序和他人合法权益的选择性法益的结论。但主张选择客体或者复合法益的学者也不得不承认，“不可能存在某种虚假诉讼行为虽然没有妨害司法秩序，却严重侵害他人合法权益的情形……在此意义上也可以认为，司法秩序是虚假诉讼罪的主要保护客体” 。也就是说，即便认为“他人合法权益”亦为虚假诉讼罪的保护法益，也应认为该罪所保护的主要法益是司法秩序，次要法益才是他人的合法权益。正是因为保护法益的差异，民事诉讼法上的虚假诉讼仅限于双方恶意串通的情形，因为“民事诉讼法：侧重保护案外人法益”，而刑法上的虚假诉讼罪不仅规制民事诉讼法所规制的恶意串通型虚假诉讼，还规制单方虚假型虚假诉讼，因为“刑法：侧重维护司法秩序”。对于虚假诉讼罪罪状中“严重侵害他人合法权益”的表述，或可这样解释：该表述旨在限制虚假诉讼罪的处罚范围，将并不侵害案外人合法权益，只是单纯违反政策性规定、浪费司法资源、妨害司法秩序的虚假诉讼行为，排除在犯罪之外，也就是将“严重侵害他人合法权益”作为虚假诉讼行为入罪的实质根据。例如文首的“汽车过户虚假诉讼案”“房地产过户虚假诉讼案”以及“遗产查询虚假诉讼案”，这类犯罪中行为人追求的只是让法院调查取证，或者通过生效裁判使车辆、房地产强制过户，虽然也可谓破坏了相关的法律、政策的实施，浪费了司法资源，妨害了司法秩序，但并未侵害他人的合法权益，因此危害性不大，而属于《刑法》第 13 条但书所规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的情形，不具有实质的违法性，不值得科处刑罚。需要指出的是，有人认为“夫妻假离婚转移财产案件”以及“民间借贷‘影子合同’案件”，也不宜以虚假诉讼罪论处，理由是，前者难以证明夫妻感情并未破裂而属于虚假离婚；后者被告人即借款人对“影子合同”的内容及真实目的都具有确切的明知，签订“影子合同”是双方自由意志的表现，民事诉讼虽不支持行为人获得超高利息的诉讼主张，但并未否定放贷人有主张这部分利息的权利。的确，夫妻感情是否破裂可谓提起离婚诉讼的理由，而不是事实本身，故就虚假离婚本身不可能构成虚假诉讼罪，否则，实践中因房产限购而假离婚的都可能被作为犯罪处理，而过于扩大了刑罚的处罚范围。不过，通过假离婚转移夫妻共同财产，若因此侵害了案外人（如债权人）的合法权益的，则值得以虚假诉讼罪论处。因为按照婚姻法规定，夫妻离婚时应对债权债务进行妥善处理，如果行为人隐瞒夫妻共同欠债的事实，仅分割转移夫妻共同财产，而未对夫妻共同债务进行妥善处理的，可谓以“隐瞒真相”的方式捏造事实，而且这种情形与为优先受偿或者参与夫妻财产分配而虚构债务、提起诉讼，对他人合法权益的侵害没有本质区别。至于“民间借贷‘影子合同’案件”，虽然被告人在借款时确知远超实际借款金额的借条之类的“影子合同”的存在，但明显是乘人之危进行签订，据此起诉时显然隐瞒了借条所载金额并非实际借款金额的事实，因而仍然属于（部分）虚构债权债务的虚假诉讼，而构成虚假诉讼罪。司法实践中，对于这种凭借远超实际借款金额的借条起诉的案件，也作为虚假诉讼罪处理。例如，2016 年 8 月 30日，占某因孩子读书资金不足，向被告人张某借款人民币 1.5 万元，约定月息 3000 元，扣除当月利息后，实际得款 1.2 万元，向张某出具 3 万元的借条。在随后的数月中，占某陆续归还本金 5000 元并支付利息。至 2017 年 5 月，占某无力支付本息，双方再次约定，占某原借款尚欠原本金 1 万元，利息累计 1.4 万元，占某合计应还款 2.4 万元，分 6 个月还清。占某重新向张某出具 4.8 万元的借条，但张某并未将原 3 万元的借条退还给占某。后因占某无力按约定还款，被告人张某于 2017 年 7 月 20 日，以上述两张借条为凭据起诉占某，要求判令占某还款 7.8 万元及利息。法院审理后认为，张某提起的民事诉讼存在虚假诉讼嫌疑，遂裁定驳回被告人张某的起诉。被告人张某于 2017 年 12 月 4 日被传唤到案。法院认定，被告人张某以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，其行为已触犯刑律，构成虚假诉讼罪。综上，虽然虚假诉讼罪罪状中存在“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”的表述，也应认为虚假诉讼罪作为妨害司法罪中的罪名，其所保护的主要法益只能是“司法秩序”，而“他人合法权益”至多是次要法益，正如他人林木的所有权、保险公司的财产权，分别是盗伐林木罪、保险诈骗罪的次要法益。“他人合法权益”的表述，旨在限制虚假诉讼罪的处罚范围，是虚假诉讼行为实质违法性的重要判断资料，借此可以将为了车辆、房地产过户，通过法院查询遗产数额等单纯破坏政策性规定，浪费司法资源，妨害司法秩序，但并不侵害案外人合法权益的行为排除在虚假诉讼罪之外，而仅作为民事诉讼违法行为进行制裁。准确适用虚假诉讼罪的关键就在于如何理解“以捏造的事实提起民事诉讼”，具体而言，就是如何理解“捏造的事实”“民事诉讼”与“提起”。何谓“捏造的事实”？2018 年 9 月 26 日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《虚假诉讼罪解释》）第 1 条进行了列举性规定。理论上的有关争议主要集中于三点：（1）隐瞒真相（事实）是否属于捏造事实？（2）捏造部分事实（所谓篡改事实）是否属于捏造事实？（3）利用他人捏造的事实起诉是否属于“以捏造的事实”提起民事诉讼？否定隐瞒真相属于捏造事实的理由是，单纯虚假陈述、隐瞒真相而未提供虚假证据支撑，其主张显然无法得到支持，所以不具有社会危害性；而且隐瞒真相是人“趋利避害”的本性使然，属于正常的诉讼防御方式，不能因此获罪。应该说，上述观点存在疑问：一则，认为隐瞒真相而未提供证据支撑的，其主张无法得到支持因而不具有社会危害性的观点过于绝对，如后所述，司法实践中隐瞒债务已清偿的事实而持未收回的借条起诉而被法院支持的不乏其例；二则，隐瞒真相固然是人“趋利避害”的本性使然，但不能认为是正常的诉讼防御方式，因为民法上还有诚实信用原则；三则，“捏造”一词本身既包括积极虚构事实，也具有隐瞒真相的含义，客观上既不必要亦无可能明确区分二者；四则，隐匿证据而“隐瞒真相”与伪造证据而“捏造事实”并无本质区别，例如，隐瞒真实的借款金额（如实欠一万，起诉十万），等同于虚构了借款金额九万的事实，而隐瞒债务已清偿的事实，等同于虚构债务未清偿的事实。当然，出于“趋利避害”的本能，不能期待原告在起诉时不隐瞒任何事实，只要所隐瞒的事实不是关系到双方权利义务、足以影响案件裁决的重要事实，就不宜作为犯罪处理。例如，隐瞒借款的具体时间、借款的形式（是银行转账还是现金支付）等。我国司法实践也肯定隐瞒真相的情形可以构成虚假诉讼罪。例如，（1）王某某偿还被告人高某某五万元欠款时，被告人高某某将用原始欠条临摹的虚假欠条归还给王某某。后被告人高某某以原五万元欠条向法院起诉要求王某某还款。法院认定被告人高某某的行为构成虚假诉讼罪。（2）陈某向朱某借款 300 万元并出具相应借条，之后陈某如数归还但未取回借条。后来，朱某利用陈某未取回的借条向法院起诉要求陈某还款 300 万元。一审法院判决朱某胜诉，二审撤销原判。法院认为被告人隐瞒债务已清偿的事实向法院提起民事诉讼的行为构成虚假诉讼罪。（3）被告人梁某隐瞒已从欠款人处拉走 58440 公斤小麦折抵欠款 139087 元的事实，仍以原 1141482 元的欠条起诉对方偿还全部款项。一、二审法院均认定被告人梁某隐瞒债务已部分清偿的事实的行为构成虚假诉讼罪。有学者认为，本罪中“捏造的事实”是指凭空捏造的事实，即无中生有、纯属虚构的事实，也就是说，“民事诉讼争议事实客观存在，行为人为了获得有利于自身的判决，在一些证据材料上弄虚作假或夸大其词，欺骗主审法官的行为依然属于民事程序法规制的范畴，而不成立虚假诉讼罪”。该观点可能存在疑问。部分虚假同样侵害了司法过程的纯洁性和妨害了司法秩序，而且就对他人合法权益的侵害而言，部分虚假甚至比完全捏造有过之而无不及。例如，甲实欠乙一万元，乙篡改欠条，向法院起诉甲偿还一百万元。丙不欠丁钱，丁伪造一万元欠条，向法院起诉要求丙偿还一万元。乙的虚假诉讼行为，无论是对司法秩序的妨害，还是对他人合法权益的侵害，都并不轻于丁。因此，没有理由认为，部分捏造情形的法益侵害性轻于全部捏造，而不值得作为虚假诉讼罪进行规制。值得一提的是，《虚假诉讼罪解释》第 7 条规定，采取伪造证据等手段篡改案件事实，骗取人民法院裁判文书，构成犯罪的，依照刑法第 280 条、第 307 条等规定追究刑事责任。据称，最高人民法院在发布虚假诉讼罪司法解释时有个答记者问，据负责人介绍，《解释》明确规制对象，将刑法规定的虚假诉讼罪限定为“无中生有型”捏造事实行为，即凭空捏造根本不存在的民事法律关系和因该民事法律关系产生民事纠纷的情形。如果存在真实的民事法律关系，行为人采取伪造证据等手段篡改案件事实，向人民法院提起民事诉讼的，不能认定为虚假诉讼罪，构成犯罪的，可以以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪等罪名追究其刑事责任。即便这个司法解释的制定者当初的确是这么想的，但也必须清楚，这只是“司法解释原意”，而绝非“立法原意”。况且其他有关“捏造”的司法解释也肯定了篡改事实属于“捏造”。例如，2013 年 9 月 6 日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第 1 条规定，将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的，应当认定为刑法第 246 条第 1 款规定的“捏造事实诽谤他人”。司法实践中，对于部分捏造事实以及改变债务性质提起诉讼的情形也是作为虚假诉讼罪处理的。例如，（1）被告人刘某某实际从杨某处借款 50万元，后双方恶意串通，制作 5 张假借据，虚构刘某某欠杨某某 360 万元债务及利息 165.4 万元。杨某以此提起民事诉讼。后案发。法院认定构成虚假诉讼罪。（2）周某向被告人包某某借款人民币26000 元，并在被告人包某某事先打印好的、未写明具体借款金额的借条上签字。后被告人包某某将借条中的借款金额填写成 10 万元后向法院提起民事诉讼。后案发。法院认定被告人包某某的行为构成虚假诉讼罪。（3）被告人为了获得优先受偿权，恶意串通，将工程款、货款等普通债务，虚构成公司职工的劳务报酬债务后申请劳动仲裁，达成仲裁调解协议后申请法院强制执行。后案发。法院认定，被告人以捏造的事实进行劳动仲裁，后以申请执行方式进入民事诉讼程序，妨害司法秩序，其行为构成虚假诉讼罪。如前所述，“以捏造的事实提起民事诉讼”，只是表明提起民事诉讼所依据的事实系捏造的，而并未表明这里的虚假事实必须是自己亲自捏造的。再则，无论是自己亲自捏造后借以提起民事诉讼，还是利用他人捏造的事实提起民事诉讼，对于司法秩序的妨害及他人合法权益的侵害，不会有本质不同。因此，不应将利用他人捏造的事实提起民事诉讼的情形排除在虚假诉讼罪之外。综上，所谓“以捏造的事实”提起民事诉讼，既包括积极捏造，也包括隐瞒真相，既包括无中生有、完全捏造，也包括篡改事实、部分虚假，既包括利用自己捏造的事实提起民事诉讼，也包括利用他人捏造的事实提起民事诉讼。应该说，适用民事诉讼法所规定的程序的任何阶段、任何性质的诉讼，均可谓虚假诉讼罪中的“民事诉讼”，如提起一审普通程序（起诉）、二审程序（上诉）、简易程序、反诉、抗诉、申请执行、执行异议之诉、督促程序、审判监督程序以及《民事诉讼法》第 177 条前段规定的特别程序等等。需要指出的是，虽然提起虚假的仲裁（包括劳动仲裁）和对债权文书的公证，不属于提起民事诉讼，但如果行为人利用虚假的事实提起仲裁、公证，导致仲裁、公证机构作出了错误的仲裁裁决书、公证文书后，凭此错误的仲裁裁决书、公证文书向法院申请强制执行的，由于最终适用了民事诉讼法规定的执行程序，因而仍然属于“以捏造的事实提起民事诉讼”，可能成立虚假诉讼罪。当然，如果错误的仲裁裁决书、公证文书的作出，不是因为行为人以捏造的事实提起所致，即不包括仲裁、公证过程中单纯隐瞒真相的情形，则即便行为人明知仲裁裁决书、公证文书存在错误，由于不是行为人主动的行为所引起，以此申请法院强制执行，不宜以虚假诉讼罪论处。此外，利用《民事诉讼法》针对第三人规定的救济措施，如以捏造的事实提起第三人撤销之诉、案外人执行异议之诉、案外人申请再审等程序的，同样可能成立虚假诉讼罪。上述立场也得到了司法实践的肯定。例如，（1）被告人王某某为获得优先受偿权，将普通的债务纠纷编造成劳动报酬纠纷后申请劳动仲裁，然后向法院申请执行仲裁调解书，法院立案执行。后案发。法院认为，被告人王某某虚构劳动报酬纠纷向劳动争议仲裁部门申请进行劳动争议仲裁，再向法院申请执行，属于以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，其行为构成虚假诉讼罪。（2）被告人胡某某因与他人的民间借贷纠纷被二审法院判决败诉，为阻止自己名下的健身房、房产、汽车被法院执行局强制拍卖，伙同陶某某签订虚假的租赁合同，然后以陶某某的名义向法院提出执行异议，被法院裁定驳回后，再次以案外人身份向法院提出执行异议之诉，致使财产拍卖程序迟延。法院认为，被告人胡某某、陶某某二人共同故意以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，严重侵害他人合法权益，其二人行为已构成虚假诉讼罪。（3）被告人高某作为鹏豪集团法定代表人，出具虚假的借款借据，虚构鹏豪集团向王某某等人借款的事实，借此向公证处申请具有强制执行力的公证，后王某某等人又以债务人不履行协议为由在公证处申请了执行证书，然后使用上述具有强制执行力的公证文书及执行证书，向法院申请强制执行，法院予以立案执行。后案发。法院认定高某某、王某某等人的行为构成虚假诉讼罪。（4）张某（另案处理）因合伙纠纷被起诉后，伙同被告人某某庆虚构已清偿部分合伙债务的事实提起反诉，要求从原告起诉款项中扣除，而得到了法院判决的支持。后案发。法院认为，被告人某某庆伙同他人以捏造的事实提供民事诉讼，妨害司法秩序，严重侵害他人合法权益，其行为构成虚假诉讼罪。等等。应该说，以捏造的事实“提起”民事诉讼，不同于以捏造的事实“进行”民事诉讼，前者强调以虚假的事实“启动”民事诉讼程序，后者表明在诉讼过程中存在伪造证据、虚假陈述、虚构事实或者隐瞒真相的情节，后者包括了前者，而不是前者包括后者。“或许有人认为，行为人以虚假的证据材料提起上诉，与行为人在第二审程序中提交虚假的证据材料，对司法秩序的妨害完全相同，不应区别处理。可是，前者可谓‘提起’了虚假的民事诉讼，后者并没有‘提起’虚假的民事诉讼”。问题在于，同样是虚假诉讼，如何区分以捏造的事实“提起”民事诉讼与起诉后以伪造的证据材料进行虚假诉讼？如果不能正确区分二者，行为人完全可能特意在起诉前不提供伪造的证据材料，而留待案件受理后再予提供。事实上，区分二者并不容易。例如所谓北京首例虚假诉讼案：被告人曹某起诉其子曹磊，要求法院将其已去世的妻子齐凤霞名下的一套房产全部判归其所有。为此，被告人提交了伪造的关于“齐淑明（其岳母）死亡时间和子女情况”的派出所证明材料，并且在开庭当日，被告人对自称系“曹磊”本人的某年轻男子未提出异议，并认可其答辩内容。法院认为，被告人曹某伪造证据材料，在明知原审被告并非曹磊本人的情况下进行虚假诉讼，造成原审遗漏当事人、实体处理错误、案件再审，其行为已构成虚假诉讼罪。本案承办法官撰文指出，在本案中，被告人曹某所捏造的事实主要是两部分：一是被告人曹某岳母的死亡时间被更改至其妻子死亡之前；二是出庭应诉并同意达成调解的被告并非曹某的儿子曹磊本人。问题是，本案是属于以捏造的事实“提起”民事诉讼，还是属于诉讼过程中单纯提供伪造证据材料的情形？原审被告人的身份的查明是法院的义务，还是原告人的责任？或者说，如果行为人所伪造的证据材料不是在起诉前提供，而是案件受理后提供，是否影响案件的性质？本来刑法仅处罚帮助当事人毁灭、伪造证据的行为，而不处罚当事人本人毁灭、伪造证据的行为，倘若将起诉时提供伪造的证据材料的行为，均作为犯罪处理，就意味着变相处罚了当事人伪造证据的行为，而形成了不当的间接处罚。本案中，如果行为人起诉时只是对事实进行模糊描述（如起诉时根本不提其有岳母的事实），并不提供具体证明材料，待法院受理案件后再提供伪造的证明材料，又如何？想必很难认定行为人“以捏造的事实”提起民事诉讼。遗产之类的纠纷本就复杂，本需法院审理查明的，不能指望原告对案件事实及其法律适用问题事先有准确的把握。而且本着“有案必立，有理必诉”的立案原则，行为人即便不对案件事实进行具体描述，也完全可能引起法院受理案件，也就是说，行为人完全可以等到法院受理案件后，再对案件事实具体化（如被告人岳母的死亡时间）并提供相关的证据材料。此外，原告并没有义务审查被告人的身份，被告人身份认证错误的责任，不能归咎于原告。可见，北京所谓首例虚假诉讼罪案件，到底属于以捏造的事实提起民事诉讼，还是属于在诉讼过程中提供伪造的证据，不无疑问。有学者认为，原告起诉后以虚假的事实变更诉讼请求的行为，也属于以捏造的事实“提起”民事诉讼，也能成立虚假诉讼罪。理由是，原告变更诉讼请求，意味着放弃原来的诉讼请求，提出新的诉讼请求；倘若认为变更诉讼请求不属于“提起”民事诉讼，则行为人完全可能以真实的事实起诉，待案件受理后再以虚假的事实变更诉讼请求，却不能以虚假诉讼罪论处，从而形成明显的处罚漏洞。虽然从理论上讲，以捏造的事实变更诉讼请求可谓提起新的诉讼，而有成立虚假诉讼罪的可能性，但从民诉原理讲，为了保证被告人的抗辩权，一般变更诉讼请求相当于形成一个新的诉讼，法院事实上都会要求原告另行起诉。而以捏造的事实另行起诉，当然可能成立虚假诉讼罪。此外还有人提出，针对检察机关同样可以进行虚假诉讼，例如行为人以捏造的事实向检察机关就民事案件的判决申请检察建议或者抗诉，由于妨害了检察机关正常的司法活动秩序，而属于“以捏造的事实提起民事诉讼”，成立虚假诉讼罪。笔者认为，“以捏造的事实提起民事诉讼”，应限于向法院提起民事诉讼，因为只有法院才有权受理和审理民事案件。如果行为人以捏造的事实向检察机关提出抗诉，导致检察院启动审判监督程序，致使法院再审，从理论上讲，行为人有成立间接正犯的可能性，只是将具有审查判断能力的检察院评价为被利用的工具，是否合适，还值得研究。综上，应当区分以捏造的事实“提起”民事诉讼，与在受理案件后提供伪造的证据材料、隐瞒真相而“进行”虚假诉讼，即，不应将在诉讼过程中提供伪造的证据材料、隐瞒真相进行虚假诉讼的行为均作为虚假诉讼罪处理，而变相处罚当事人毁灭、伪造证据的行为。《刑法》第 307 条之一规定，虚假诉讼情节严重的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑，并处罚金。有人通过北大法宝，对虚假诉讼罪增设以来截至2018 年 6 月，全国法院 138 份虚假诉讼罪裁判文书进行归纳整理发现，“在量刑方面，所有案件的刑罚处罚均属于虚假诉讼罪的第一档，即处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。也就是说，无一例认定为虚假诉讼罪的“情节严重”。《虚假诉讼罪解释》第 3 条，对“情节严重”作出了规定，想必以后会出现认定虚假诉讼罪“情节严重”的判决。但问题是，第 3 条第 2 项“有本解释第二条第二项至第四项情形之一，严重干扰正常司法活动或者严重损害司法公信力的”以及第 7 项“其他情节严重的情形”的规定仍很抽象；第 1、3、4、5 项的规定固然明确，但从司法实践看，由于虚假诉讼多半因案发而未达目的，很难达到司法解释所规定的“情节严重”的数额标准，因而可以预见，即便出台了上述司法解释，虚假诉讼罪“情节严重”的规定可能仍然难以适用。应该说，认定“情节严重”不能脱离虚假诉讼罪的主要法益——司法秩序，以及次要法益——他人合法权益。而对司法秩序的妨害通常体现在，因为行为人提起的虚假诉讼，导致法院立案、庭前准备、采取诉讼保护措施、开庭审理、作出错误的裁决、采取强制执行措施，等等。至于对他人合法权益的侵害，由于多半未能得逞，因而通常只能体现为对他人合法权益侵害的危险性，而这种危险程度的判断，取决于诉讼标的的大小，案件的进展程度，是否实际采取查封、扣押、冻结等诉讼保全措施，保全财产的数额大小，保全财产对被害人生产经营、生活的影响程度等因素。司法实践中有判例认为，“本院在第一次开庭审理过程中即发现合同真实性存疑，后及时移送至公安机关侦查，其行为没有误导本院作出错误裁判，也没有因为虚假诉讼给民事诉讼被告方造成实际利益损失，故可以认定为犯罪情节较轻”。司法实践中较为普遍的现象是，未将严重妨害司法秩序或者侵害他人合法权益的案件认定为“情节严重”，导致处刑偏轻。例如：（1）被告人顾某某系“润丰公司”会计，2016 年9 月 28 日，被告人顾某某捏造润丰公司向其借款人民币 80 万元的事实，向法院提起诉讼，要求润丰公司偿还 80 万元债务及 25.2 万元利息，并申请保全润丰公司财产。2016 年 11 月 21 日，法院作出冻结润丰公司银行存款 110 万元或者查封、扣押其他相应财产权益的裁定。2016 年 12 月，法院依据上述民事裁定书，分别向响水县不动产交易登记中心、中国农业银行响水城关支行等多家单位发出协助执行通知书。2016 年 11 月 25 日，法院作出支持被告人顾某某诉求的判决书。后润丰公司提起上诉。2016 年12 月 13 日，润丰公司以被诈骗为由向响水县公安局报案。2017 年 2 月 20 日，南通市通州区法院根据顾某某申请，裁定解除对润丰公司名下价值 110 万元财产的查封、扣押、冻结。二审期间，润丰公司和顾某某均申请撤诉，南通中院不准许撤诉，同日作出判决，撤销一审判决，驳回顾某某诉讼请求。法院认定被告人顾某某犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑 1年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币 2 万元。（2）丁某某系“甄佰公司”的股东、法定代表人。因“甄佰公司”名下位于惠州市惠城区鹅岭南路 32 号土地因其他债务纠纷被扣押。丁某某本人又欠骆某 11000 多万，为了偿还个人债务，保住骆某的债权，防止这块土地被他人先行申请法院拍卖，于是丁某某串通骆某通过打官司查封这块土地从而保住骆某的债权。丁某某利用自己担任“甄佰公司”法定代表人的便利，未经其他股东同意，伪造个人向骆某借款 2000 万元的合同，并以“甄佰公司”名下这块土地作抵押。经骆某向法院提出诉前财产保全申请，2015 年 8 月 11 日，广东惠州市惠城区法院裁定对该块土地采取财产保全措施，予以查封，查封期三年。2015 年 11 月 30 日，法院判决第一被告人丁某某赔偿骆某 12000 万本息，第二被告人“甄佰公司”以该块土地承担连带责任。后案发。法院认定丁某某犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币 10000 元。（3）被告人李某、胡某、王某某多次合谋套取公积金牟利。例如，2015 年 11 月，由王某某与马某签订虚假欠条，王某某以此虚假债务关系为由向法院提起民事诉讼，由被告人李某从中斡旋，以诉讼方式为马某套取个人公积金约人民币 2.6 万元，并从中获利。被告人李某虚假诉讼 17 次，涉案金额约人民币 31.25 万元；被告人胡某虚假诉讼作案16 次，涉案金额约人民币 30.25 万元；被告人王某某虚假诉讼作案 13 次，涉案金额约 23.05 万元。法院以虚假诉讼罪分别判处李某、胡某、王某某有期徒刑一年五个月、十个月、十个月。上述案件，要么因为行为人的虚假诉讼导致法院错误作出财产保全措施而严重侵害他人合法权益，要么因为虚假诉讼使法院作出了错误判决，要么多次进行虚假诉讼，而严重浪费国家司法资源，妨害司法秩序，本应认定为“情节严重”，却仅适用基本犯的法定刑。总体而言，对于严重虚构事实，诉讼标的额大，申请财产保全而严重影响他人的生活、生产经营，多次提起虚假诉讼，或者致使法院作出错误裁决，严重浪费司法资源，损害司法权威，妨害司法秩序，严重侵害或者威胁他人合法权益的，均应考虑认定为“情节严重”。相反，虚构事实并不严重，诉讼标的额不大，未查封、扣押他人财产，未导致法院开庭审理和作出错误判决，未严重侵害或者威胁他人合法权益，亦未严重浪费司法资源、妨害司法秩序的，才可以考虑仅适用虚假诉讼罪基本犯的法定刑。
