我们绝大部分人是通过电脑或者手机接入互联网的，方寸的屏幕之间能容纳的应用程序极为有限，而正是这些有限的应用成为了最重要的流量入口，为了争夺流量，服务商不惜免费甚至补贴，背后的原因无非就是用户有限的注意力在海量信息面前已经成为稀缺资源。以补贴换流量其实已经是常规举措，以非常规手段直接实现“流量劫持”的做法其实早已暗流汹涌，如果不是代理了几宗“流量劫持”引发的不正当竞争案件，我很难想象流量背后的庞大产业以及围绕流量上演的惨烈争夺战。不知是谁想出了“流量劫持”这个概念，非常形象的表达了他人流量被通过强占、窃取的非法手段据为己有的过程。不过实践中，流量劫持可不像我们在电视上看到的“人质劫持”那么简单直观，其实是一项颇具技术含量而且花样百出的侵权行为，笔者仅从自己承办的案件中选取几个典型的给大家做为样本：
病毒木马“短平快”
通过病毒、木马实现流量劫持是成本最低、最方便操作的一种，这是笔者在代理淘宝客第一案的时候发现的。淘宝客是通过帮助淘宝商家在网络上推广商品，按照实际成交量赚取佣金的一个群体，他们是平台站外流量的重要来源。为了准确识别推广是由哪个淘客完成的，平台会自动分配给每一个淘宝客一个id号，一旦用户点击了该淘客推广的商品链接，这个链接里就会嵌入其id号，系统就自动与之结算佣金。然而有些淘客总觉得靠实打实推广赚佣金太慢，如果想办法把本来就要去访问商家店铺的链接里直接植入自己的id号，让结算系统误以为是自己的推广成果，不就可以白拿佣金了吗？他们想到的办法之一就是制作一些特殊的木马和病毒程序在网上散播，一旦用户的设备中毒，那么所有不通过广告而是直接去访问这个淘宝店铺的链接，都会自动加入已经设置好的id号，于是那些本来属于淘宝店铺的流量就被“劫持”到了作弊淘宝客的手里，而店铺就在不知不觉当中为此支付了“赎金”（佣金）。事实上，这些专用木马和病毒的制作成本非常低，黑市上甚至几百块钱就能买到。而我所代理的那个案件，作弊的淘宝客在短短几个月里就拿到了数百万的佣金，真可谓是“一本万利”。
应用覆盖
接下来说的这种通过应用覆盖来完成流量劫持的做法主要是来自于竞争对手。案件中我所代理的是一个专门开发浏览器的公司，几乎所有的浏览器盈利模式都是通过在浏览器首页给其他上游公司（通常是搜索引擎或广告公司）导流来实现的，上游公司会根据用户的打开次数来向浏览器公司付费，显然这也是一门典型的流量生意。然而浏览器公司的业务部门发现，在很长一段时间里市场推广的费用一直在追加，用户装机量也在同比增长，但上游公司支付的推广费却不增反降，这显然不符合常理。技术部门深入调查之后发现，是一家竞争对手开发了一款针对性的程序，一旦用户电脑安装了这个程序，当用户想通过鼠标在桌面上双击打开公司浏览器时，我们的浏览器将不会被打开，打开的却是对方的浏览器或者电脑自带安装的浏览器。然后竞争对手再将自己的浏览器或者电脑自带的浏览器主页都设置成跟他合作的搜索引擎公司的主页，进而获得收入。可以打一个比方，就好像有人带着礼物来我家拜访，而这个竞争对手，在我家门口放了一块牌子说，他已经搬家了，新的地址是某某某，于是这个人就按照牌子的地址找上去把礼物放在那里。我还记得当时跟公司商量起诉对方的索赔金额写多少合适，公司一个负责人说，至少500万起吧。当时旁边有个技术人员撇了撇嘴，按照他们现在劫持的力度，500万他们一个月就挣出来了。
众包刷流量
第三种更加有意思，我代理了一个云计算平台责任的案件，涉案的这加家流量作弊的公司，不但自己从事“作弊”行为，还开发了一个网站和相应的软件，通过奖励和分成的方式鼓励用户帮助他实施流量造假，妥妥的做成了一项群众参与的众包游戏。事实上，这类公司更加常见，危害也更大。不少所谓的广告联盟、返利网站都是在做流量劫持和刷单作弊的生意。这他们的商业模式里，他们并不直接出手，而是鼓动更多的用户参与进来，很多不明真相的用户发现有利可图就积极参与，甚至明知有违法之嫌仍然置若罔闻。对于这种情况，受损害的一方不可能针对那些参与的用户发起维权，只有抓到平台才能釜底抽薪。但令人哭笑不得的是，有侵权平台坐上被告席的时候，向法官抗辩说作弊行为都是用户实施的，跟他没有直接关系。更多劫持流量的手法就不一一列举了，有些笔者代理的劫持案件，劫持手段的复杂和隐蔽程度之高，导致如何向法官解释劫持行为反倒成了我最头疼的问题。流量被劫持了，当然可以到法院起诉。但实际一套诉讼流程下来，你会发现这几乎是一场注定艰苦卓绝的战役，最好的结果也就是“惨胜”而已。
无法还原的“犯罪现场”
前面给大家介绍几种流量劫持的方式，不难发现都是通过隐蔽的网络技术完成的，而且“流量”不像一个具体的人，达到一定数量级的点击和浏览才称得上“流量”，要把这些点击和浏览是如何被侵权者“劫走”的一一向法院还原出来，技术上根本不可能。很多流量劫持是发生在用户自己的电脑或者手机上，就算技术上有探测的手段，法律上也不允许到用户的终端去获取这些证据，因此试图还原流量劫持的“犯罪现场”注定是徒劳的工作。那怎样说服法官接受“流量劫持”存在的事实呢？为此维权的一方绞尽脑汁，包括开发流量劫持的侦测软件、伪装用户使用劫持工具、将劫持前后的系统数据进行对比、找到劫持软件破解分析等等。要完成以上工作，必然涉及大量的技术环节，这期间原被告双方通常会就诸多技术细节和原理展开拉锯，而法官和律师又都是一群文科生，那场面读者们可以自行脑补，有法官在庭审休息时直接跟笔者说自己上了一堂计算机专业课。
无法证明的损失
“流量劫持”案件如果要获得赔偿，必须证明自己因此受到了多少损失。在这个问题上，我可以负责任的告诉大家，没有一个原告能精确的给出自己因此遭受的损失金额，因为无从举证。通常，能举证证明侵权人从事过“流量劫持”行为已经实属不易了，还要证明因此给自己带来多少损失，到哪里去拿那些数据呢。一般原告可以拿出一些辅助性的证据，包括：被告自己披露的经营范围、市场规模或者向用户发放的侵权收益；反作弊软件以及原告的后台日志等记载的数据或检测结果；然而，这些都并非直接证据，司法实践中，维权人甚至发现，要想提高判赔金额，比较简单粗暴的方式是提高诉讼标的，也许是想给法官造成一种心理感受，让他觉得如果侵权行为不严重，原告为啥愿意交那么多诉讼费（诉讼标的越高诉讼费越高）向你索赔呢？
迟来的正义还是正义吗
司法审判资源紧张已经是不争的事实，尤其是“流量劫持”这种技术含量非常高的案件，诉到法院之后官司打个两三年非常正常。要知道，审理一个流量劫持案件，从交换证据到质证和辩论，通常至少开三次庭。这意味着法官同样的工作量可以搞定三个普通民事案件了（简单的民事案件恐怕十几个都处理完了），所以法官在结案率的压力下对这类复杂案件延后处理是非常可以理解的。甚至笔者拿着这样一个案子到上海某法院立案，立案庭直接叫来审判庭的法官来跟笔者争辩，说这个案子他们没有管辖权，最终笔者选择放弃这个法院管辖，倒不是因为真的同意他们对管辖的看法，而是我明显的感觉到了法官对处理这个案件的不情愿，就算能立案受理，到了审理阶段恐怕也是举步维艰。如此之长的诉讼周期，官司打完拿到胜诉判决又怎样呢？侵权人早已赚的盆满钵满，赔你个几十万上百万不过是小意思，有些公司干脆注销，换个“马甲”接着干，胜诉判决成了“废纸”一张，连执行款都拿不到。我总是跟客户讲，流量劫持的案件如果选择法院诉讼，那么一定要做好持久战的准备，而且就算胜诉了也主要是体现舆论和公关价值，经济赔偿什么的就别期望太高了。话虽这么说，对于流量劫持这种严重危害网络经济秩序的行为，法律如果始终不提供有效的救济途径，那么谁还愿意通过诚实经营、提升用户满意度的方式吸引流量呢，长期下去劣币驱良币，整个市场将失去创新的动力。
诉前禁令
事实上，多数维权并不寄希望于获得多少赔偿，而是旨在尽快将“劫持行为”制止住。在这种情况下，需要法院对诉前禁令的申请给出更快捷的反馈，尤其是在维权人提供了初步有效的侵权证明和担保之后，一旦禁令签发下来，侵权人也会更加积极主动的应诉或者和解，很多案件甚至不再需要展开审理就可以了解。
更先进的取证手段
“流量劫持”这种隐蔽的技术性强的侵权行为，传统的公证手段取证存在诸多局限，这需要当事人学会使用市面上更加先进的一些电子存证工具，第一时间取得对自己有利的证据。此外，自行开发的一些反作弊程序等如果确实有效，也可以考虑交给司法鉴定机构进行背书，这样反作弊系统得到的结果就更容易被法院采纳了。
强化法院调查和举证责任倒置
流量劫持案件，很多关键证据掌握在侵权者一方，此时维权人应当积极向法院申请调取证据，尤其是侵权获益相关的财务数据等。与此同时，当维权方已经展示了初步可信的证据证明侵权行为存在时，也需要法院适当地将举证责任分配给被告，责令其对行为的合法性等问题进行举证证明。在举证责任的分配问题上，笔者认为最值得适用的标准就是“举证成本经济性”原则，也就是哪一方举证成本更低、哪一方保有证据可能性更大，就由哪一方举证。
更高效的行政和刑事手段
笔者曾就流量劫持的问题与浙江省工商局负责执法的同志交流，他们在新《反不正当竞争法》出台后，积极的在网络不正当竞争领域开展执法，并且采用更先进的执法取证工具，取得了很好的效果。显然，行政执法手段在实效性、取证能力和处罚力度上相比民事诉讼有着诸多优势，维权当事人有必要积极与市场监督管理机关沟通，争取行政立案处理。当然，如果侵权行为性质特别严重，能够争取公安立案处理然后再辅助民事索赔，对侵权行为就更加有震慑力了，上海市浦东区法院就判过一个流量劫持的刑事案件，几个自然人用技术手段帮助他人去做流量劫持的事，因为行为的性质比较严重，最终构成了犯罪，上海市浦东区法院对其中的一个主犯判了三年的有期徒刑，罪名是破坏计算机信息系统罪。（文/张延来律师投稿）网经社电子商务研究中心高级特约研究员、浙江垦丁律师事务所主任律师、专利代理人资格、中国政法大学实践导师、杭州仲裁委员会仲裁员、垦丁网络法学院创始人。
浙江大学法律硕士，具有法律和计算机双专业学科背景，执业以来完全专注于互联网法律实务工作，担任数十家知名一线互联网公司常年法律顾问，并代理多个代表性互联网诉讼案件。曾多次参加网络相关立法工作，是国家工商总局《网络交易管理办法》、杭州市《网络交易管理办法》立法小组成员，曾多次参与中国《电子商务法》的立法研讨工作。个人专著《法眼电商》《网络法战记笔记》已由法律出版社出版。
