云亭法评|诉讼实务视角下的竞业限制协议条款设置
诉讼实务视角下的竞业限制协议
条款设置
作者/常洪雷（北京云亭律师事务所）
司法实践中，因竞业限制协议中条款存有漏洞、瑕疵，导致在行为人违反竞业限制义务，用人单位以竞业限制协议为依据要求行为人承担违约责任时，用人单位的主张得不到裁判机关的支持。如（2017）京0108民初48135号:
2016年3月，谭某入职A公司，同时该公司与谭某就竞业限制事宜进行了约定，后2016年11月谭某自A公司离职，并入职B公司。A公司认为B公司与其存有竞业关系，谭某违反竞业限制义务，故起诉要求谭某承担违约责任及赔偿责任。
法院经审理认定了B公司确与A公司存有竞业关系，谭某违反了竞业限制义务，但同时法院又指出：双方在《补充协议》中并未就违约金支付问题做出具体约定；《保密及竞业禁止协议》虽约定了谭某支付相当于已支付竞业禁止补偿金数额双倍的违约金，违约金不足以赔偿甲方损失的，乙方有义务补偿差额部分，但因A公司未向谭某实际支付过竞业限制补偿金，且A公司未提交证据证明其直接经济损失，最终法院驳回了A公司全部诉讼请求。
竞业限制协议的条款应如何设置，才能维护企业的合法权益？结合法律规定、司法审判实务及本人任职法官时的审判经验，笔者认为，条款设置诉讼化是签订竞业限制协议应遵守的理念之一。
一、条款设置诉讼化理念
前事不忘，后事之师。上述“自己挖坑自己跳”的竞业限制纠纷案例提醒我们：企业在设置竞业限制条款时，应始终贯穿“协议设置诉讼化”的理念，即：竞业限制协议条款，要对标竞业限制制度的相关法律规定和竞业限制纠纷的司法实务，以法律规定和司法实务为标尺审查条款的设定是否合理、完备。毕竟，竞业限制协议是否合理，是否能够最大化的维护企业合法权益，要经得起司法裁判的检验，能在行为人违反竞业限制义务的情况下，成为诉讼中维护自己合法权益的有力武器，否则再“华丽”、“漂亮”的协议，不仅不能起到应有的约束作用，有时甚至可能成为行为人逃避自身责任的证据、借口，企业最终是自己挖坑自己跳、赔了夫人又折兵。
二、竞业限制纠纷，法官审查什么？
我国《劳动合同法》第二十三条、二十四条对竞业限制的对象、范围、地域、期限、违约金及补偿金进行了概括性规定。上海一中院法官顾慧萍，对竞业限制纠纷案件的审查事项，进行了较全面的概括，总结为“6W”，即why、who、where、when、what、wherewithal。其中，why解决的是竞业限制制度的立法本意和作用，who是指竞业限制的适用对象，where是指竞业限制的范围、地域限制边界，when是指劳动者履行竞业限制义务的期间，what指竞业限制行为，wherewithal原意为必要的资金，此处指违约金和补偿金。
三、竞业限制协议条款的具体设置及建议
（一） 竞业限制的对象应为管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，并可适当扩大
《劳动合同法》第二十四条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。故超出此范围的其他普通员工，不负有竞业限制义务，即使企业与之签订了竞业限制协议，也会面临司法的否定性评价。
实践中，存有劳动者在违反竞业限制义务后，以“并非法律规定的竞业限制适用对象”之意见进行抗辩，逃避竞业限制义务。该类抗辩意见主要为：
▶1.并非法律规定的“其他负有保密义务的人员”，不是竞业限制义务的适用对象。
一般而言，高级管理人员、高级技术人员相对而言比较好界定，“其他负有保密义务的人员”概念模糊、笼统，加之大多数竞业限制纠纷发生在劳动者离职之后，因时间跨度较大，用人单位举证证明劳动者在职期间，因工作原因接触、掌握商业秘密，可能存有一定障碍；另一方面，因商业经营具有一定的专业性、行业性特点，囿于知识结构、生活经验等，裁判者并不一定能够精准判断劳动者所接触、掌握的经营事项具有商业价值、属于商业秘密。
另一方面，“高级管理人员、高级技术人员”之概念虽具有相对明确性，但“高级”亦具有一定模糊性，且有时也存有以下情形：劳动者入职时劳动合同约定的系是普通岗位，但经内部晋升成为高级管理人员、高级技术人员，而劳动合同并未进行相应变更，该情形亦为用工单位要求劳动者履行竞业限制义务带来一定风险。
所以，用人单位应建立、完善劳动者离职制度。在无论因何种原因，用人单位与劳动者劳动关系终止情形下，用人单位应与已签订竞业限制协议的劳动者以及拟要求其负担竞业限制义务的劳动者，进行会谈，并以单独的书面形式或同时在竞业限制协议中明确：1.该劳动者离职前具体的工作岗位、职责，防止实际工作岗位、职责与劳动合同所载不一致；2.该劳动者在职期间掌握企业经营相关信息，且该信息具有商业价值属性。
▶2.竞业限制协议的约定，超出了法律规定的人员范围。
此外，既然法律对竞业限制的适用对象有着明确规定，为何还可以适当扩大？从司法实践看，随着审判实践的不断深入，竞业限制的适用对象存有不断夸大趋势，不仅“其他负有保密义务的人员”的认定标准越来越宽松，司法中也有将配偶等人员纳入竞业限制对象的判例。如(2018)沪01民终1118号案件中，法官认定：在夫妻婚姻关系存续期间，夫妻一方进行投资、收益的行为，一般可以推定另一方参与投资经营行为。即使双方财产上相互独立，但对于信息、渠道等仍存在共享，其妻子从事同一行业对于威迩徕德公司的经营难免产生影响。此外，夫妻一方的收益一般均用于家庭生活，罗利华亦可从中受益，该公司的经营状况及经营成果和罗利华也密不可分。由此可以反映出，罗利华所应遵守的竞业限制约定包括了对于家庭成员的约束。另，根据威迩徕德公司提供的录音及照片，也可以反映出罗利华实际为A公司工作。最终认定罗某违反竞业限制协议的约定。
当然，竞业限制人员范围不能无原则扩大，个案中需结合亲属关系远近程度、员工是否实际参与等因素综合考虑。另外，实践中，如北京地区，对配偶的竞业限制一般会被认定为无效。
（二）竞业限制的范围及地域，应尽可能的详细列举，并设定兜底条款，将其他未予以列明、但存有或可能存有竞争关系的企业进行覆盖
《劳动合同法》规定，“竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定”；而违反竞业限制的行为包括；到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。
需要注意的是：
首先，明确“本单位”之外延。“本单位”并不严格限定于与劳动者建立劳动合同关系的用人单位一家，该用人单位的关联单位，如用人单位的子公司等，亦可属“本单位”之范畴，该约定方式符合竞业限制制度的立法目的，其亦符合公司集团的商业实际，能够得到裁判机关的尊重与确认。所以竞业限制条款中，应明确“本单位”范畴，可根据实际情况涵盖本用人单位的相关关联公司乃至整个集团公司，确保用人单位的商业利益。
其次，明确竞争方、竞争公司范围。对于与本单位竞争关系或冲突的企业，应尽量在竞业限制协议中一一列明，并以“包括但不限于”之表述，设定兜底条款，将其他未予以列明、但存有或可能存有竞争关系的企业进行覆盖。
第三，明确竞业限制行为。违反竞业限制的行为，并不仅仅局限于与其他竞争关系的单位建立劳动关系或雇佣关系，向竞争单位提供服务，如咨询服务、技术设计，或与竞争单位进行项目合作等，亦属违反竞业限制义务情形。此外，对“自营”类型，自己生产或经营同类产品、从事同类业务应包括投资竞争业务、接受竞争方投资等。在与劳动者签订竞业限制协议时，应根据用人单位自身情况，就上述相关问题进行详细阐述、列明。
最后，竞业限制地域，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。如果用人单位属于区域性经营的企业，则将竞业限制的地域约定在本经济区域内即可；而对于互联网信息类企业，因为开展经营的区域性不明显，可以将地域约定为全国甚至全球。
（三）竞业限制的期间应严格遵守法律规定的二年最长期间
《劳动合同法》第二十四条第二款规定，竞业限制的期间最长为二年，起算时间为解除或终止劳动合同时。故：
首先，竞业限制协议应严格遵守法律关于最长二年竞业限制期间的规定。二年竞业期间是最长期间，超过两年的部分无效。用工单位在与劳动者约定竞业限制时，应综合考虑用工单位所在行业情况、商业秘密保密期限、技术迭代更新情况等，在0-24个月期间内选择确定劳动者的具体竞业限制期限，毕竟，对于竞业限制，用人单位应按照法律规定向劳动者支付相应的经济补偿。
其次，尽可能将劳动者在职期间涵盖在竞业限制期间内。劳动者在职期间，能否约定其亦负担竞业限制义务存有一定争议，但从司法实践看，越来越倾向于持肯定态度（如“竞业限制第一案”、“竞业限制天价赔偿案”的腾讯上海公司与徐振华竞业限制纠纷案（（2018）沪01民终1422号）。为维护企业商业利益，用人单位在与劳动者签订竞业限制协议时，可同时约定劳动者在职期间的竞业限制义务，以及在职期间违反竞业限制义务时的违约责任负担；否则，若劳动者在职期间违反竞业限制义务，用人单位在要求其承担责任时，因无明确的违约责任约定，用人单位很可能面临无法证明自己实际损失等的举证困难，最终导致自己的诉求无法得到裁判机关支持。
（四）明确竞业限制的经济补偿标准
《劳动合同法》仅规定了在竞业限制期限内用人单位应给予劳动者经济补偿，但未明确规定经济补偿的具体标准。2013年公布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》（自2021年1月1日起施行废止）第六条，2020年12月公布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（自2021年1月1日起施行）第三十六条，均明确了在约定了竞业限制、未约定竞业限制补偿数额情况下的处理，但亦未就竞业限制补偿金标准存有约定的情况下，对标准的最低数额进行其他限定。综合现在法律规定：
▶1.在保证竞业限制经济补偿金标准不低于劳动合同履行地最低工资标准基础上，与劳动者就经济补偿标准进行明确约定，否则用人单位将面临按照月工资标准的30%支付经济补偿风险；
▶2.竞业限制经济补偿金标准，在双方协商一致的基础上，可视具体情况约定为，比如，月工资的15%、20%等，该种约定并不违反法律规定；
需要说明的是，用人单位在与劳动者约定竞业限制补偿金标准时，应同时注意地方政府出台的相关规定，如：《江苏省劳动合同条例》曾规定，用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并应当同时约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者经济补偿。其中，年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。
（五）违约金的约定应该明确、具体，违约赔偿范围应尽可能全面，如包括律师费、公证费等诉讼成本
首先，应对违约金的数额进行明确约定，约定方式上可约定为具体数额，亦可约定为明确的计算方式，但应尽量避免畸高情形。劳动者违反竞业限制义务，应依法向原用人单位支付违约金。因该违约金的支付具有惩罚性质，故违约金的数额不以用人单位的实际损失为限。但法律必须要平衡劳资双方的各自利益，对于畸高的违约金约定，司法机关会根据劳动者的工资数额、补偿金金额、过错程度等，对违约金进行调整。故违约金条款，可采用确定具体数额的方式进行约定，如劳动者违反竞业限制义务时，应支付违约金100万元，亦可列明违约金的计算方式，如在劳动者违反竞业限制义务时，应支付违约金数额为劳动者在职期间工资的N倍，但约定违约金时应尽量避免畸高情形。
其次，增加行为人在违约时返还竞业限制补偿金条款。违约金的支付具有惩罚性质，而对于在劳动者违反义务时，用人单位已支付的竞业限制经济补偿金如何处理，法律并未进行规定。故在约定竞业限制违约责任时，用人单位可与劳动者约定；劳动者除需支付违约金外，应全额返还已支付的经济补偿金。
最后，明确违反竞业限制义务的赔偿范围。在损失赔偿责任包括劳动者的违约行为给用人单位造成的经济损失、律师费、公证费、诉讼费等，而若对此没有合同约定，用人单位为诉讼支出的律师费、公证费等，往往不能得到司法支持。
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