张明楷：合理的法益衡量，可以使刑事司法避免形式化，避免损害大众利益
看点：网络时代信息繁杂，如何定义编造、故意传播虚假信息罪？疫情期间，在国内销售有出口资质却无国内批号的口罩是否构成违法犯罪？紧急状况下的不恰当行为应否处罚，如何处罚？面对各种复杂情况，如何权衡才能做出符合法律精神的判断？4月23日19点，著名法学家、清华大学法学院教授张明楷在“人文清华云讲坛”讲授《利弊得失：特殊情境下的法益衡量》，指出刑法的任务与目的是保护法益，在刑事立法与司法实践中都需要进行法益衡量。
法益衡量的重要性
张明楷教授表示，法益，简单地说就是法所保护的利益；在刑法上，法益就是刑法所保护的法益。
刑法的任务与目的是保护法益，但利益之间会存在冲突，所以，在刑事立法与司法实践中都需要进行法益衡量。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2020年2月6日印发《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》的通知，规定“在疫情防控期间囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大的”构成犯罪，就是法益衡量的结果。因为在疫情防控期间，这类行为的危害较大，动用刑罚处罚的利大于弊；而在平时，这类行为危害很小，动用刑罚处罚则弊大于利。
张明楷教授表示，基于法益衡量，疫情期间，因国内急需，某企业在国内销售有出口资质却无国内批号的口罩也不能认定为违法犯罪，因为这一行为对社会带来的利益较大。
刑事立法中的法益衡量
张明楷教授指出，就刑事立法而言，制定一个刑法规范，或者增设一个新罪，一定是为了保护某种法益。在必需用刑罚手段保护某种法益时，应当进一步判断，以刑罚保护某种法益时，是否会造成对其他法益的侵害以及造成的侵害程度如何，这其实就是一种法益衡量。
1.应否处罚醉酒驾驶行为
比如当初《刑法修正案（八）》要将醉酒驾驶作为犯罪处罚，曾经引发很大争论。不少人认为，将醉酒驾驶作为犯罪处理，可能得不偿失，因为这样会导致太多的人进监狱，而且也不可能完全禁止这种行为。但是事实证明，将醉驾入刑以后，不到1年时间，不仅酒驾案件、醉驾案件分别同比下降很多，因酒驾、醉驾引发的交通事故和伤亡人数也随之显著下降。这充分验证了当初立法机关将醉酒驾驶行为规定为犯罪是合理的。
2.能否处罚编造散布虚假信息的行为
谈到能否处罚编造散布虚假信息的行为，张明楷教授基于法益衡量，着眼于编造散布虚假信息行为是否造成恶害，提出并非所有编造散布虚假信息的行为都构成犯罪。
如何判断与客观真实不符合的言论，是否对他人造成了恶害？以及这种恶害是否达到了需要由刑罚处理的程度？这是刑事立法需要判断的，张明楷教授建议分四步进行判断：
第一步是判断编造散布虚假信息对他人有没有恶害，恶害的内容是什么。
第二步是判断编造散布虚假信息产生恶害的可能性大小，不仅要考虑行为的危险，还要考虑产生恶害的盖然性，对二者要综合考虑。
第三步是判断编造散布虚假信息可能造成的恶害的总量或者程度。
第四步是要衡量编造散布虚假信息造成的恶害的总量与它带来的利益。张明楷教授特别指出某些与客观真实不完全相符的言论或者信息，会对社会大众起到好的作用。当一个可能产生恶害的行为现实地保护了一种重大利益时，就必须允许，不应当规定为犯罪。
张明楷教授认为，我国刑法在2001年与2015分别增设编造、故意传播虚假恐怖信息罪和编造、故意传播虚假信息罪是合适的。
刑事司法中的法益衡量
1. 违法性阶层的法益衡量
在三阶层犯罪论体系中，违法性的判断是比构成要件符合性的判断更为实质的判断。实质判断的重要方法就是法益衡量，就是看行为人所保护的利益是否大于或者等于所损害的利益，如果得出肯定结论，就阻却行为的违法性。
比如，紧急避险的适用范围原本应当很广，但我国的司法实践中认定紧急避险的很少见。比如，一对农村夫妻在吃饭时喝酒，由于白酒质量有问题，刚喝完妻子就口吐白沫，当时在场的人只有丈夫会开车，于是丈夫开车将妻子送到医院抢救脱险。可是，这样一起案件却被检察机关起诉到了法院。张明楷教授认为这样的处理欠妥，因为这个丈夫的行为是典型的紧急避险。紧急避险行为完全可能是通过侵害一个公共法益来保护个人更为优越的利益。
张明楷教授表示，在利益冲突的案件中不进行法益衡量就直接将行为人的行为认定为犯罪，显然是不合适的。
2.构成要件阶层的法益衡量
在刑事司法上，虽然一般是在违法性阶层进行法益衡量，但由于我国的司法现状在这一方面还存在许多缺陷，又由于构成要件原本就是违法行为类型，所以，在许多场合需要在构成要件符合性阶层就进行法益衡量。
就涉及虚假信息这一类犯罪而言，总的来说，可以分为三类。
第一类，只要与客观真实不符的，就属于刑法上的虚假。比如，伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件，以及在国家规定的应当提供身份证明的活动中，使用伪造、变造的用于证明身份的证件的。
第二类，只有当与客观事实不符合的虚假达到严重程度时，才能评价为刑法上的虚假。比如以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的。
第三类，需要通过法益衡量来判断是否属于虚假的情形。
比如张三对地震很有研究，他预测到某地当天晚上要发生5级地震，于是在微信朋友圈里发微信，当地居民晚上露宿空地，晚上确实发生了地震，但实际发生的是7级地震。虽然张三发布的信息不完全符合事实，但从法益衡量的角度来说，其信息显然是利远远大于弊的。张明楷教授表示，任何人发布的信息，即使他不是权威发布部门的工作人员，只要不是捏造的，而是基于一定事实发布的，能给国家、社会大众带来更大的利益，就不能因为与客观事实不符而认定为虚假信息。
最后，张明楷教授表示，合理的法益衡量，可以使刑事司法避免形式化，有利于保护法益，避免损害社会大众的利益。