刑法与考试作弊的那些事儿——写在高考进行时

2021年高考正在如火如荼进行。

高考，在绝大多数人眼里，这个词意味着太多太多。

它几乎是命运的闸门，考前，无数莘莘学子十年寒窗苦只为了它；考后，高考的结果又在很大程度上决定了一个人的前途。

无论如何，这应当是一次对所有人来说相对公平的一次机会。

然而，就是在这样万众瞩目的“千军万马过独木桥”般的考试中，仍有许多的不法分子进行考试舞弊的行为。

基于此，本文将围绕考试作弊的社会危害、考试作弊系列罪名的犯罪构成以及相关疑难点进行探析。

一、考试作弊带来的的社会危害

（一）严重破坏社会的诚信体系

对于作弊者个人而言，其舞弊行为不仅为自己的人生留下了不可磨灭的污点，也同时否定了自身的价值和人格、自尊；对于其他参考人员来说，舞弊者的行为无疑挫伤其学习的积极性，甚至会模仿舞弊者的行为，是整个社会的风气变坏；对于整个社会而言，考试作弊会破坏踏实勤奋的学习风尚，腐蚀诚实守信的道德理念，摧毁公平公正的社会信仰，甚至引发社会诚信危机。

（二）剥夺他人公平竞争的机会

在类似高考、研究生入学考试等一系列选拔性考试中，考生之间的竞争程度可以用“千军万马过独木桥”来形容。这类考试对绝大多数考生而言，意味着人生路上的一个重要转折点。为了参加这类考试，考生本人及其家人倾注多年的心血。然而，十载寒窗苦读却敌不过作弊者的投机取巧和弄虚作假，那些勤奋优异考生本期待通过考试脱颖而出、独占鳌头，到头来却换得个名落孙山、功败垂成。

（三）严重干扰教育的正常活动

考试制度能够检验教育的效果和质量，并为教育的改革和完善提供指导。考试作弊会导致考试结果所反馈的教学信息与实际状况存在严重的偏差，缺乏真实可靠性，从而将教育教学目标引向错误的方向，教学质量完善之路也随之南辕北辙。深陷误区的教育反过来又将考试带入更加畸形扭曲的发展状态，长此以往，造成两者之间不断恶性循环。【参见段晓磊：《大学生考试作弊现象透视》，载《高教发展与评估》，2009年第5期】

（四）造成社会资源的巨大浪费

国家组织的每一次考试，为了保障其顺利进行，在组织出题、考场设置、治安管理、后勤配备、组织阅卷等多个环节，投入了大量的人力、物力和财力。【参见段晓磊：《大学生考试作弊现象透视》，载《高教发展与评估》，2009年第5期】一旦发生大规模作弊行为，相关考生的成绩都会因此作废，甚至整场考试要全部推倒重来。这不仅会造成社会资源的巨大浪费，而且也会损害诚实考生的利益。这是因为，诚实考生为准备考试投入了大量的时间、精力和金钱，却因害群之马而被无辜牵连，一切努力都付之东流。

（五）严重阻碍了考试制度功能的实现

在任何竞争的社会，考试都是展现个人实力、提高自身价值、获取更多机会的重要途径。作为一种测定能力、选拔人才的方式，考试的基本功能就是选贤任能。考试功能的实现有赖于公平竞争的社会环境，而作弊行为恰恰打破了公平竞争的规则，使得考生的学业水平难以得到真实准确的反映和评价，从而也严重影响了人才的选拔。【参见段晓磊：《大学生考试作弊现象透视》，载《高教发展与评估》，2009年第5期】滥竽充数、鱼目混珠者金榜题名进入高等学府、国家管理机关或者某一特殊行业，而脚踏实地、真才实学者名落孙山，丧失进一步深造或求职的机会，这对国家治理和社会发展都会造成巨大的负面影响。

二、考试作弊系列犯罪之犯罪构成

组织考试作弊罪、非法出售、提供试题答案罪、代替考试罪是2015年8月29日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案（九）》增设的罪名。

附录相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一【组织考试作弊罪】：在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。

【非法出售、提供试题、答案罪】为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。

【代替考试罪】代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。

（一）组织考试作弊罪之犯罪构成

组织考试作弊罪，是指在法律规定的国家考试中，组织作弊的行为。

1

主体

本罪主体为一般主体。即年满十六周岁具有刑事责任能力的自然人。值得注意的是，本罪仅处罚组织考生作弊的组织者，不处罚参与作弊的考生，体现了刑法的谦抑性。

2

主观方面

本罪在主观方面只能由故意构成，过失不构成本罪。即明知自己组织考生进行舞弊的行为会损害国家的考试管理秩序及他人公平参与考试的权利，但希望或放任危害结果的发生。

3

客体

本罪侵犯的客体是有关法律规定的国家考试的管理制度。组织考试作弊行为不仅严重破坏国家考试的管理制度，损害众多考生的教育权和公平竞争权而毒化社会风气，而且也会严重损害国家培养人才机制的正常和健康发展。

4

客观方面

本罪客观方面表现为在法律规定的国家考试中，组织作弊的行为。

所谓组织行为，是指为实施考试作弊的目的，而共同实施的获取考试试题、解析考试试题、提供、使用窃听、窃照器材、传递解析答案、联络考生或者家长的行为。这里的组织范围，不仅指组织考生作弊，也包括组织家长、监考人员、相关辅导教师参与作弊。

所谓法律规定，狭义上讲，仅指全国人民代表大会及其常委会制定的规范性文件。广义上讲，泛指一切规范性文件，即指中华人民共和国现行有效的法律、行政法规、司法解释、地方法规、地方规章、部门规章及其他规范性文件以及对于该等法律法规的不时修改和补充等。本罪中的法律规定应当从狭义上理解，仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。

所谓国家考试，应当是指由国家或国家委托的有关部门组织的涉及重要部门、重要行业、重要岗位以及关系重大公共利益的人员的录用、准许、许可等方面的考试。如教育资源的取得、重要行业的准入资格等。常见的国家考试有高考、研究生入学考试、司法考试等等。

5

处罚

第二百八十四条之一【组织考试作弊罪】 在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。

（二）非法出售、提供试题、答案罪之犯罪构成

非法出售、提供试题、答案罪，是指为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供法律规定的国家考试的试题、答案的行为。

1

主体

本罪主体为一般主体。即年满l6周岁具有刑事责任能力的自然人。

2

主观方面

本罪在主观方面只能由故意构成，过失不构成本罪。

3

客体

本罪侵犯的客体是有关法律规定的国家考试的管理制度。非法出售、提供试题、答案，不仅严重破坏国家考试的管理制度，损害众多考生的教育权和公平竞争权而毒化社会风气，而且也会严重损害国家培养人才机制的正常和健康发展。

4

客观方面

本罪客观方面表现为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供法律规定的国家考试的试题、答案的行为。

所谓非法出售、提供，是指为实施考试作弊行为，非法将法律规定的国家考试的试题、答案出售、提供给他人。这里的他人，不仅仅指考生，也包括家长、监考人员、相关辅导教师等。

5

处罚

第二百八十四条之一【组织考试作弊罪】：在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。

【非法出售、提供试题、答案罪】为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。

（三）代替考试罪之犯罪构成

代替考试罪，俗称“代考”或“替考”，是指代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的行为。

1

主体

本罪主体为一般主体。即年满l6周岁具有刑事责任能力的自然人。

2

主观方面

本罪在主观方面只能由故意构成，过失不构成本罪。

3

客体

本罪侵犯的客体是有关法律规定的国家考试的管理制度。代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的行为，不仅严重破坏国家考试的管理制度，损害众多考生的教育权和公平竞争权而毒化社会风气，而且也会严重损害国家培养人才机制的正常和健康发展。

4

客观方面

本罪客观方面表现为代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的行为。俗称“代考”“替考”“枪手”等。

所谓代替，是指一个人代替一个人，与替代的意思相近。这里的代替包括二层含义：一是自己代替他人，二是让他人代替自己。

本罪手犯罪动机多种多样，但犯罪动机不影响本罪的认定。本罪是行为犯，只要是实施了“代考”或“替考”的行为即构成犯罪。

5

处罚

第二百八十四条之一【组织考试作弊罪】：在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。

【非法出售、提供试题、答案罪】为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。

【代替考试罪】代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。

三、考试作弊系列罪名的疑难点探析

（一）“法律规定的国家考试”之概念界定

考试作弊系列罪名要求是在法律规定的国家考试中作弊，但是，究竟哪些属于法律规定的国家考试，目前没有明确的范围，有待于法律或司法解释作出明确的规定或划分。针对“法律规定的国家考试”，理论界也展开了热烈的讨论，主要存在以下观点：

1、组织主体说。（本文笔者命名，如有不当欢迎提出修改意见）【何素军、鲁海军：《组织考试作弊罪五大实务难题解析》，载《人民司法》2016年第19期 】该部分学者认为国家考试一般认定为省级及其以上层面组织的考试。即中央部委及其职能部门这一行政层级组织实施的考试属于国家考试，而与之行政级别相对等的省级政府层面组织实施的、在一省（区、直辖市）范围内的考试，也应属于国家考试范畴。该观点的主要理由是：

一是省级政府层面制定的地方性法规、规章等与中央部委制定的规章均具有法律效力，由其相关职能部门组织开展的考试活动，皆依据于相关的法规规章开展，仅仅是因为地域性空间适用不同而将其排除在国家考试之外，明显不妥。

二是省级层面实施具体的考试事宜，皆委托或授权相关职能部门具体负责实施，在实践中如各省组织的公务员考试等，报考考生基本不受限制，数量之大、人员众多、作弊影响之深，如不对组织实施作弊行为者给予刑法规制，就有违立法本意。

此外，持该观点的学者还认为，事业单位考试这一组织实施主体层级不一，省（部委）、市、县皆有可能，但其招录的依据是国务院行政法规《事业单位管理条例》，又属于政府层面的考试，因而也应认定其为国家考试范畴。

2、组织主体兼影响力说。（本文笔者命名，如有不当欢迎提出修改意见）【参见叶良芳：《考试作弊及其相关行为的刑法规制探讨——兼评考试作弊系列犯罪的设立》，载《法治研究》2015年第3期】

该观点首先将考试划分为以下六种类型：一是高等教育考试，其目标是获取接受特定教育的资格，如普通和成人高等学校招生考试、全国硕士研究生招生考试、高等教育自学考试等；二是资格考试，其目标是获取从事特定职业的资格，如国家司法考试、注册会计师资格考试、医生执业资格考试等；三是水平等级考试，其目标是获取具备某种水平和能力的认定，如大学英语等级考试、全国计算机等级考试等；四是公务员考试，其目标是获取担任国家或地方政府机关的公务职位，如中央国家机关公务员考试、省级机关公务员考试等；五是教育机构自行组织的考试，如各高校、中小学校内部组织的期中、期末考试等；六是其他类型的考试。

其次，对以上六种类型的考试，根据组织主体的不同，大体可以划分为两大类：一类是国家级考试，即由各级国家机关或国家机关授权的部门组织的公开面向全社会或某类特定社会成员的考试，上述前四种类型的考试均属于此类；另一类是非国家级考试，即由教育机构内部组织的检验受教育者水平的考试，上述第五种和第六种类型的考试即属于此类。

最后，该观点还给出了判断“国家考试”得一般性标准。认为国家级考试具有以下特征：一是公平性强。教育是一种稀缺资源，学历的提升、职业资格的取得等与考生的人生规划和事业发展休戚相关，因而无论是水平性考试还是选择性考试，都涉及到根本的社会公平问题。二是公信力高。国家级考试，由国家机关或者其委托的社会机构组织和管理，代表着国家声誉，因而考核结果具有很高的公信力。三是涉及面广。国家级考试面向社会不特定群体，涉及到整个社会的公平竞争，影响面极广。

以上，本文更倾向于认同第二种观点。

（二）将考试作弊认定为非法获取国家秘密罪、故意泄露国家秘密罪存在的问题

在司法实务中，对于考试作弊的行为，司法机关多以故意泄露国家秘密罪、非法获取国家秘密罪来追究相关行为人的责任。【参见《湖南省永州市中级人民法院刑事判决书》（2014）永中法刑二终字第69号】主要的一个出发点是法院认定考试的试题与答案属于国家秘密，而认定的主要依据是2001年7月9日由教育部和国家保密局出台的《教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》（教密[2002]2号）第3条的规定：“国家教育全国统一考试在启用之前的试题（包括副题）、参考答案和评分标准”，属于绝密级事项；“国家教育省级统一考试在启用之前的试题（包括副题）、参考答案和评分标准”，属于机密级事项；“国家教育全国、省级和地区（市）级统一考试命题工作及参与人员的有关情况”、“国家教育地区（市）级统一考试在启用之前的试题（包括副题）、参考答案和评分标准”、“国家教育全国、省级、地区（市）级统一考试在启用之后的评分标准”，属于秘密级事项。

但疑问在于，将涉及罪与非罪的如此重要的问题完全交由行政机关认定是否违反了法律保留原则？是否在程序认定上属于不当或者越权？更有甚者，司法实务中存在事先并未确定考试试题与答案的密级而是在事后才交由行政机关予以认定，而司法机关在很多情况下也对该鉴定予以认可，这样采取逆推方式的鉴定明显的违背了正当程序，对该鉴定意见应当打上一个大大的问号。

（三）注意与招收公务员、学生徇私舞弊罪的区分

目前在审判实务之中，对于教师在招生考试中帮助学生作弊的，也有以招收学生徇私舞弊罪定罪处罚的。【例如，在崔某某招收学生徇私舞弊案中，法院认为被告人作为高考监考人员，为谋私情，帮助考生替考舞弊，破坏正常的高考秩序，造成了恶劣的社会影响，构成招收学生徇私舞弊罪。参见《河南省杞县人民法院刑事判决书》（2014）杞刑初字第445号】本文对这种做法持保留态度。

根据《刑法》第418条的规定，招收公务员、学生徇私舞弊罪是指国家机关工作人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊，情节严重的行为。按照文义解释来理解，招收学生徇私舞弊罪，是在招录学生工作的过程中发生的舞弊行为，而考试是招录工作之前的一个环节，两者虽然相互连贯，但是在个自己阶段又是相互独立的。

因此，按照严格的罪刑法定主义，教师帮助考试作弊行为是不应包括在招收公务员、学生徇私舞弊罪的客观行为范围内的。

四、结语

希望各位考生都能够诚信参考，并在刑法的关怀和保障下远离舞弊、公平竞争。

文末，祝愿各位考生都能够“春风得意马蹄疾，一日看尽长安花”。