【每日】买卖银行卡之帮助信息网络犯罪活动罪的几个难点
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●对于犯罪嫌疑人卖卡时的主观心态，应当从其主动供述与客观实施的行为两方面共同分析。
●办案中应准确把握实际涉案流水的起算时间及累计金额，对于有争议部分应当根据有利于犯罪嫌疑人的原则而予以扣除。
●根据证据裁判原则，支付结算金额应当认定为已被查实的被害人划转至卡内的资金，应结合被害人报案笔录、资金流入和流出情况认定。
去年10月起全国开展“断卡”行动，大量案件进入刑事程序，帮助信息网络犯罪活动罪正成为活跃罪名。如东南沿海某基层检察院，自2020年10月至2021年2月共受理移送审查起诉帮助信息网络犯罪活动罪案件96件118人，人数占同期受理案件总人数的8.5%。检察官在办案中发现，当前帮助信息网络犯罪活动罪的法律适用方面存在以下几个问题。
一是适用依据存有内在干扰。《刑法修正案（九）》、“两高”《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）以及最高法刑三庭、最高检第四检察厅和公安部刑侦局出台的《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》（以下简称《会议纪要》），共同构成当前办理帮助信息网络犯罪活动案件的指导框架。《解释》第十二条列举了为三个以上对象提供帮助的，支付结算金额二十万元以上的，违法所得一万元以上的等构成“情节严重”的具体情形。《会议纪要》第五条列举了三类客观行为按符合《解释》第十二条规定的“情节严重”处理，即向三个以上的个人（团伙）出租、出售的，卡内流水金额超过三十万元的，或者造成被害人及其近亲属死亡、重伤、精神失常的。但是，《会议纪要》列举的三类行为是修正替代的独立构罪要件，还是作为《解释》的补充条款，语焉不详。二者不仅金额起点不同，限定词也各异，致使二者的关系、位次成疑，导致适用困扰。
二是犯罪金额的计算标准不明确。支付结算金额是当前帮助信息网络犯罪活动罪定罪量刑的主要适用标准。司法实务中关于支付结算金额的计算，主要有两种做法，其中较为主流的是以有明确被害人报案的结算金额进行认定。但由于大量被害人未报案或未能查实，该标准可能造成多数罪行无法计入的后果。另一种做法则是以该卡被作为上游犯罪支付结算工具的全部卡内流水进行认定。而上游犯罪的涉案资金均是在大额资金转入之后又迅速转出，如将卡内流入、流出资金重复计算，必然造成金额虚高，进而可能导致刑事责任不当加重。
三是主观明知证明难。明知他人将银行卡用于信息网络犯罪活动才能构成本罪，即主观方面明知且明知的内容限于上游犯罪系信息网络犯罪，对此存在较大的举证困难。一是行为人在卖卡之初是否具有主观明知故意，在被抓获后已经难以追溯，往往只能通过其本人的口供予以证实，主观证据及其所支撑的证据链条较之于其他类型案件更加薄弱。二是根据现有案件，犯罪嫌疑人承认知道买卡的上家可能将银行卡用于违法犯罪活动，但多数辩称是否将卡用于实施信息网络犯罪并不明知。
四是卡内资金部分交织不清。帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪嫌疑人，若脱离了对卡的掌控、使用，卡内资金容易被确定为上游犯罪的流水，但实践中另有部分行为人在售卡前已将该卡与本人电子账户绑定，在售卡后仍然利用该卡进行一些正当的结算行为，出现犯罪资金与个人正当使用资金相互交织的情况，甚至有个别人员通过此法转移部分上游犯罪资金，造成计算和区分涉案流水的额外困惑。
五是条文竞合情形下的轻重失衡。刑法明文规定帮助信息网络犯罪活动罪竞合时择重罪定罪处罚，问题在于，本罪属于轻罪，法定刑不仅比诈骗罪等共犯处罚明显轻，还宽松于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，若以构罪起点低、刑罚重的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等罪处罚，既可能架空帮助信息网络犯罪活动罪的适用，还会直接加重被告人的刑事责任。
对于上述问题，笔者认为可从以下途径探索解决。
一要严格把握主观明知。对于犯罪嫌疑人卖卡时的主观心态，应当从其主动供述与客观实施的行为两方面共同分析。对于犯罪嫌疑人向多人售卡、多次售卡、银行卡被冻结后仍售卡、曾因类似行为被处理后又售卡的，可结合社会常理，认定其具有主观明知的故意，有相反证据的除外；可参照洗钱犯罪司法解释等其他规定辅助认定，对没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的，没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场手续费的，可以认定犯罪嫌疑人明知系犯罪所得及其收益。引入到帮助信息网络犯罪活动案件，行为人在卖卡后仍利用非法途径帮助支付结算卡内资金的，或因卖卡获取高额报酬的情形应当认定其主观明知，但有证据证明确实不知道的除外；落实宽严相济政策，坚持突出重点和精准打击，重点打击专门从事非法收购、贩卖“两卡”的犯罪团伙以及内外勾结的电信、银行等从业人员。对于犯罪嫌疑人仅单次向单人出售一张银行卡，且并未获取高额报酬的情形，应当审慎、谦抑处理。
二是明确卡内资金区分及计算标准。关于资金的区分，根据此类银行卡流入金额大、流入流出快、汇款人多且分布在全国各地的特点，办案中应准确把握实际涉案流水的起算时间及累计金额，对于有争议部分应当根据有利于犯罪嫌疑人的原则而予以扣除。如出现犯罪嫌疑人已因卖卡行为受到刑事处罚，又因有新的被害人报案，导致支付结算金额提高而影响量刑的，检察机关可以依法以“出现新的事实和理由”为由提出抗诉，确保罪责刑相适应。关于支付结算金额的范围与计算，根据证据裁判原则，支付结算金额应当认定为已被查实的被害人（或违法行为人）划转至卡内的资金，所谓被查实，则应结合被害人报案笔录、资金流入和流出情况认定，并组成完整的证据链。
三要厘清适用方面的冲突。《会议纪要》主要针对的是帮助信息网络犯罪活动案件中涉“两卡”的案件，其适用范围比《解释》更小，层级、效力比《解释》更低，应视作对《解释》未明确的问题之细化。《解释》与《会议纪要》关于“情节严重”的表述存在差异，如《解释》第十二条第二项规定“支付结算金额二十万元以上的”，《会议纪要》第五条第二类客观行为表述为“卡内流水金额超过三十万元的”，亟须进一步厘清二者的独立性、替代性问题。笔者认为，《会议纪要》需要对照套用《解释》如“其他情节严重的情形”才能适用。至于《解释》采用“支付结算金额”、《会议纪要》则称“卡内流水金额”，其间的区别及用意，值得进一步探究。