再议APP软件商标使用的法律问题
一、
问题的提出
互联网时代，出现了很多疑难商标问题，APP名称到底是属于第9类的“可下载”等软件商品使用，还是实际提供的如打车、金融、医疗美容、新闻资讯等服务的使用，或者既是实际服务的使用又是第9类的使用，司法判例之间出现了冲突与矛盾。但经检索案例，这些观点看上去矛盾的案例又有共同之处：胜诉的都是实力雄厚的大企业。这样长久下去，会让人产生一种错觉：法律只保护强者。这足够引起我们的警觉。对此，我们就要以公平、稳定的法理或规则彻底厘清第9类的使用性质，让法律具有可预期性、司法具有稳定性，在防止某些互联网企业注册第9类商标后形成全类别垄断的同时，也防止中小企业注册第9类商标后被弱肉强食。
二、
APP软件的定性：没有第9 类商品上的商标就一定属于侵权，还是有了第9 类上的商标就可以全类别垄断APP的名称使用？
（一）认为不属于第9类使用的部分案例：没有第9类商品上的商标也不构成侵权
1、“曹操”专车案：被告APP不属于第9类的使用，不侵权
在“曹操”商标侵权案中，原告“说曹操”商标核准注册类别为第9类计算机程序等，被告优行科技公司主要从事网约车、互联网分时租车等业务，其服务内容属于第39类。一审法院认为被告的曹操专车的运行模式是通过智能手机应用程序连接司机和乘客，为乘客提供专车接送服务。提供网约车运输服务，虽与软件密不可分，但网约车消费者在下载网约车应用软件时，并非意图购买该软件，而是利用该软件在线上约车，网约车消费群体针对的是司机和乘客。涉案注册商标核定使用的商品类别为第9类，其中容易产生本案争议的计算机程序（可下载软件）、可下载的计算机应用软件等商品，其功能和目的是处理、存储和管理信息数据等，针对的是使用该程序和软件进行信息化处理的相关公众。故二者在目的、服务方式、消费对象等方面不相同，亦不存在容易使相关公众混淆的特定联系。
2、“滴滴打车”案：被告APP不属于第9类的使用，不侵权
法院亦认为睿驰公司的“滴滴”商标所涵盖的通信与商务两类商品的特点，均非“滴滴打车”服务的主要特征。“滴滴打车”平台并不直接提供源于电信技术的支持类服务，其商业行为是针对行业特点采用的经营手段或是公司正常管理需要，在服务方式、对象和内容上与睿驰公司核定使用的第35、38类服务有明显区别，并不构成相同或类似服务。
3、ofo小黄车案：被告APP不属于第9类的使用，不侵权
原告数人公司认为，被告APP使用“ofo小黄车”商标的行为容易导致混淆，通过一系列的使用、宣传、促销活动，使得相关公众均认为“小黄车”即指代被告。当原告在其商品与服务上使用其合法注册的“小黄车”商标时，会使得相关公众产生对原告提供的商品与服务与被告之间存在某种特殊的联系，或者原告与被告之间存在某种联系的误认，割裂了“小黄车”与原告之间的联系，失去“小黄车”作为其注册商标基本的识别功能。但法院最终仍判决被告APP不属于第9类的使用，被告不构成侵权，驳回原告的诉讼请求。
（二）认为属于第9类使用的部分案例
1、今日头鱼案:原告字节跳动公司APP属于第9类可下载软件的驰名商标，被告湖南永和食品(鱼制品)上使用“今日头条鱼”造成“今日头条”淡化，构成侵权；
2、wifi万能钥匙案：法院认为原告及被告APP均属于第9类的使用，被告构成侵权；
3、“众信”案：判决支持了原告腾讯公司诉讼请求，认为虎晴运营的“微粒贷分期”APP是一款提供金融相关服务的计算机软件，既指代APP本身，也指代其通过APP向相关公众提供的金融服务。因此，虎睛在APP名称及相关宣传中使用“微粒贷分期”，既与第9类商品构成同一种商品，也与第36核定使用的服务类别构成类似服务。被告构成侵权。
4、“新氧”行政授权确权案：本案为提供医疗美容的上市公司APP与提供绿植服务的APP名称冲突。法院认为，提供医疗美容的上市公司APP属于第9类软件商品的使用，构成在先使用并有一定影响，二审遂改判，将实际提供绿植服务、核定于第9类的在先注册商标“新氧”予以无效。
（三）第9类商标使用的认定：商标必须和特定商品或服务结合，以消费者使用APP的目的、需求及认知判断其提供的是商品还是服务
商标离不开商品或服务，离开商品或服务的商标不再是商标，这是判断具体的商标使用形式的最有效方式。一款APP到底属于商品还是仅仅是提供服务的平台，要看该APP的功能及性质、消费者使用该APP的目的。APP常用使用类别的判断，可以大概分为两种情形：
一是相关公众开发的具有实际使用功能的软件（如杀毒软件、电脑和手机系统操作软件）；
二是为自己运营需要开发的软件（如滴滴打车APP、医疗美容APP等）。
前者属于第9类的使用，后者即便具有搜索、定位、导航等功能，也不属于第9类的使用，因为该APP仅作为工具免费地向相关公众提供下载，其本质是通过提供其他服务盈利，相关公众也是为了享受其他服务而下载的这个APP，应当以其实际提供的服务作为APP使用类别的判断，否则将会形成全类别的垄断。在字节跳动以第9类“今日头条”商标起诉使用于第29类的“鱼制品”上的商标“今日头条鱼”一案中，就将大企业注册第9类商标后可以全类别垄断一个商标体现的淋漓尽致，哪怕这个商标具有描述性、暗示性特点，哪怕属于固有显著性极弱的商标，也可以通过资本广告等运作获得与海尔、华为等固有显著性极强的商标一样强度的保护。类似今日头条、货拉拉、酸酸乳、wifi万能钥匙、易车、汽车之家、乐居等等名称极度贴近市场的描述服务或商品内容的APP越来越多，且和固有显著性强的驰名商标一样毫无差别的保护，而非仅仅限于同类的原样模仿，商业言论表达自由因此被资本私权不断的限制，市场竞争自由被无端干涉，这不是一个好现象，司法不应该鼓励启用具有竞争优势的市场惯用词汇作为APP商标使用，否则无异于批准在公园内建别墅、批准在高速公路上建停车场。
（四）可能导致无法自圆其说的矛盾与冲突及解决
不恰当但可能存在的假设比喻，如果“长城”葡萄酒注册第9类商标并经APP提供送酒服务，该软件含搜索、定位等功能，是否可以禁止“长城”汽车使用“长城”APP提供销售和售后维修服务？第9类的APP软件商品商标归“统一”鲜橙多还是“统一”润滑油？“晨光”APP软件商品商标归文具厂还是烧饼店？诸如此类的冲突与矛盾，目前的判例并没有解决。
商标法中虽没有规定，但是根据消费者的混淆时间不同，可以分为：售前混淆、售中混淆、售后混淆。APP软件即便名称完全相同，但具有可区别标志如图标不同，在点开APP后发现提供的服务不同、运营主体不同后，消费者可能会很快消除混淆误认，消费者这种试错成本，对消费者本身没有造成过多的负担，消费者并非是一尘不能染，也没有对不具有可替代产品或服务的企业造成什么实际损失。对于引流导致的可保民事权益损失，必须达到一定程度，过于微小的利益不受法律保护。
三、
应一视同仁的保护大企业和中小企业，中小企业也是中国的经济发展动力源泉，解决农村、城镇就业的重要渠道，不应该提倡将描述服务或商品的词汇用于APP名称，再通过强行广告投入宣传后以第9类注册商标进行全类别保护
商标具有来源识别功能，质量担保功能，广告功能等，其中广告功能主要保护的是投资，是最不值得保护的。原因在于，来源识别功能、品质保障功能均兼顾了消费者和权利人利益，广告功能实质是对投资的保护，仅仅是考虑权利人利益，最不值得保护，具体理由如下：
1.商标的广告劝诱可以刺激消费者做不理性的购买行为；
2.可以在消费者中创造“消费惯性”和“逆向选择”；
3.鼓励广告投入而不是投资于基础产品的质量改善，消费者需要为产品支付更高而不是最合适的价格；
4.商标的广告更多的或唯一的受益者是权利人，来源识别功能和品质保障功能则兼顾了消费者和权利人利益。
一视同仁的保护，要求大小企业一视同仁，中外企业一视同仁，这即是法律的内在要求，也是国家的政策要求。采取更严格的知识产权保护制度和措施，也是要求司法不仅仅要保护权利人，也要保护被指控侵权人的合法利益。权利的保护与权利的限制同等重要，不能一味的强调权利的保护而忽视权利的限制，在保护知识产权的同时，也要防止知识产权权利的过度扩张。