工地延期开工！工程款如何保障？特大汛期，多个工程项目被冲毁！国家将再安排150项水利工程！建设工程施...

2020年7月13日上午，水利部、国家发改委等部门召开防汛抗旱和重大水利工程发布会吹风会，透露了一些重要信息，其中包括将安排150项重大水利工程，匡算总投资约1.29万亿元。

6月以来，我国南方地区暴雨洪水集中频繁发生，部分地区洪涝灾害严重。全国共有433条河流发生超警以上洪水，其中109条河流发生超保洪水，33条河流发生超历史洪水；长江、黄河上游、珠江流域西江和北江、太湖先后发生1号洪水。

重大水利工程覆盖面广、吸纳投资大、产业链长、创造就业机会多，能很好发挥稳投资、稳就业的作用。据测算，重大水利工程每投资1000亿元可带动GDP增长0.15个百分点、新增就业岗位49万人。据此测算，此次1.29万亿水利重大工程将带动632.1万人就业。

自6月1日入汛以来，我国长江流域6轮强降雨轮番来袭，平均降水量已经超过1998年同期。在如此恶劣气候的情况下，对于建设工程的影响也是巨大的，各地被冲毁的工程项目新闻频发。

在工程领域里，每一个变数背后，都和甲乙双方的经济利益息息相关，概括下来，大体分两类，一是和行业积累的专业经验、认知有关；还有一类就是没法预测的偶然事件，比如类似这次的“新冠疫情”。

就因为这些没法预测，让“不可抗力”的认知，大多停留在了相关合同中的一段文字约定，那么，今天就从工程实践中“不可抗力”的角度来讨论一下，希望各位工程人多一份认知，规避一点不必要的损失。

不可抗力的解释

新颁布的《民法典》中，第一百八十条做出了相关解释：不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

法律条款分析

对于建筑工程行业的从业人员来说，变数的发生，意味着利益增减，复杂的建设过程中，哪种是正常的工程款索赔事件，哪些能归为不可抗力，获得相应免责权利？

举个例子，施工中遇到的连续多日的大暴雨的“恶劣天气”，按照官方定义的“不可抗力”要素来比对：

1、自然现象：（不符合）；

2、不可预见性：

1）当属于季节性大雨，每年的夏节在本地区均会出现这样的天气，属于一个有经验的承包商能够合理预计到的情形，属于可预见，（不符合）；

2）如果是本地区罕见的突发大暴雨，超出了本地区历史记录，那就属于不可预见，（符合）；

3、不能避免性：降雨属于自然现象，人为控制所不能控制，（符合）；

4、不能克服性：

1）季节性雨季，可以预见，并作为工程造价基本构成存在，将常规雨季期施工增加费用作为措施费用列项其中，施工中采取的必要防雨、排除雨水、临时道路维修等费用和由于在雨季施工中劳动效率降低所增加的人工费和机械费都已计算其中。（不符合）

2）罕见的突发大暴雨，不能预见，（符合）；

相关案情简介

甲公司与乙公司签订《综合楼施工合同》，约定甲公司将其综合楼以包工包料的方式，发包给乙公司承建，合同约定开工日期为当年的1月9日，竣工日期为7月20日，工期193天，如不能按期完成，每延误1天扣3000元，延误7天及以上，发包人扣罚承包人总工程款的10%。合同订立后，乙公司于当年的3月16日获准施工，次年的3月20日竣工，工程经验收为合格工程。另查明，自开工日3月16日至当年的11月20日，该地降水天数为132天。

案情争议焦点

本案中，关于乙方能否以天气原因作为抗辩理由，据此主张免除违约责任，实务中存在两种意见：

一种意见认为，产生逾期是因不可抗力即施工期间经常下雨，可以部分免除乙公司的违约责任。

另一种意见认为，一般的下雨天气不属于可以顺延工期的不可抗力，乙公司应按照合同的约定承担全部违约责任。

律师分析

同意第二种意见，具体分析如下：

首先，要看天气问题是否属于不可抗力。根据我国《合同法》第一百一十七条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”根据该条规定，界定不可抗力由不能预见、不能避免、不能克服三要素构成。　

其次，具体到本案中，下雨天气并不属于不可抗力。通常情况下，合同约定的工期应当包括下雨天气在内，虽然不能完全避免，但是一般的下雨天气并非不能克服，除非该下雨天气属自然灾害或确属暴雨无法施工。乙公司并未提供证据证明影响施工的下雨天气属自然灾害或属暴雨严重到无法施工，其仅以气象局出具的总下雨天数132天作为主张扣减工期的证据，不能成立，亦不能以不可抗力作为免除其部分违约责任的事由。

综上所述，甲、乙公司在《综合楼施工合同》中明确约定工期及逾期应承担的违约责任，乙公司逾期竣工七天以上，又不满足不可抗力的构成要件，其理应承担违约责任并支付全部违约金。

在相关法律条款中，虽对这种情形指明了共同特点，很笼统，但不代表没有边界，让突发状况成为免责的“背锅侠”，涉及到具体针对性描述，还是需要根据不同工程特点由双方具体约定。

所以在时间战线长、关联利益方众多的建筑工程项目合作中，尽可能界定好“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”的具体范围，作为各自对未知不可预见的兜底，对于建筑工程项目来说，直接体现在“经济费用损失和进度工期延误损失”的约定上。

在2019年12月，住建部门发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》中，对此给出了指导意见：

建设工程合同中如何应用“不可抗力”

1、确认：事前，在合同里给框定一个范围，设立一个评判标准，在符合法规定义的特征下，结合工程项目特点，进行描述。

2、通知：就是不利事件发生时，会对合同执行造成影响，一方有义务对另一方进行告知的一个工作流程。

3、后果承担：也就是相关法规和示范文本里提及的风险处理。

（1）经济损失约定

风险发生虽然意料之外，但当事参与人，有竭尽所能止损的义务，你能控制而不去控制，责无旁贷，自己去堵漏洞；各自权属的人财物受损于事件影响，自己负责；和对方有交集的并投入项目使用的，甲方承担；甲方额外的善后要求，属于增加费用，甲方承担。

（2）工期损失约定

延误的时间，用顺延弥补；谁要求赶工，增加费用谁承担；停工期间，必须支出并无法减少的乙方人工投入，甲方承担；期间涉及费用损失，各自协商分担；单方原因，拖延时间，让正常发展进入到不利事件发生期，违约责任不免。

复制链接，领取最新版《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)：

http://www.mohurd.gov.cn/wjfb/201710/W020171030112646.doc

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