离婚协议中约定未支付抚养费应付违约金是否有效？（含民法典新规解读）
民法典应用 昨天
（2020）京02民终10760号（案例来源于裁判文书网，均为化名）甲女向一审法院起诉请求:1.判令甲男支付2018年8月至2020年5月抚养费154000元及违约金(按每日100元,自2019年5月17日起至实际付清之日止);2.甲男自2020年6月起每月向甲女支付抚养费7000元至甲女满18周岁止;3.诉讼费用由甲男负担。乙女与甲男于2014年10月10日登记结婚,于2017年5月3日生育一女甲女。2018年8月起,乙女携甲女离家居住。2019年5月10日,乙女与甲男经北京市东城区民政局协议离婚,并约定:一、男女双方自愿离婚;二、抚养权、抚养费及探望权孩子甲女抚养权归女方乙女所有,自2018年8月(含当月)起男方甲男支付给孩子甲女抚养费7000元/月,其中自2018年8月至2019年5月的抚养费(共计7万元整)于办完离婚手续后一周之内一次性全额汇入女方乙女指定账户,此后费用每月5日前汇入女方乙女指定账户。在不影响孩子安全、学习及生活的前提下,经女方乙女同意男方甲男可探望孩子;三、财产约定1、夫妻双方无共同财产纠纷2、男方甲男退还女方乙女陪嫁款人民币50万元,于办离婚手续当天一次性全额汇入女方乙女指定账户;四、共同债权债务夫妻双方在婚姻关系存续期间内无其它共同债权债务,个人名下的债权债务离婚后由各自享有和承担;五、违约责任本协议签订之日起,男女双方均严格履行协议约定的内容。违约方须每日向对方支付人民币100元作为补偿费用,直至继续履行本协议的条款之日止。若违约,任何一方可向法院提起诉讼;六、协议生效时间的约定本协议一式三份,自婚姻登记机关颁发《离婚证》之日起生效,男、女双方各执一份,婚姻登记机关存档一份。甲女现年3周岁,一直随乙女居住。因甲男未按约给付抚养费,故甲女诉至一审法院。另查明:甲男现系某公司员工,依据其提交的工资收入银行交易流水显示,甲男在2018年5月至2020年7月期间,薪资收入为13819.14元至23444.92元不等,收入水平整体呈上涨趋势。一审法院认为:按照法律规定,离婚后,一方抚养子女,另一方应负担必要的生活费和教育费,负担费用的多少和期限的长短,可由双方协议,协议不成的,由法院判决。经庭审查明,乙女与甲男离婚协议对甲女的抚养费问题已经有了明确的约定,该协议系双方真实意思表示,不违反法律规定,内容真实、合法、有效,双方均应遵照执行。甲男关于离婚协议系被胁迫所签的辩称意见,缺乏事实依据,一审法院不予采信。现甲女要求甲男支付约定抚养费的诉讼请求,理由正当,一审法院予以支持。但因支付抚养费系法定义务,甲女要求甲男给付违约金的诉讼请求,于法无据,故一审法院不予支持。关于甲男要求减少支付抚养费的抗辩意见,鉴于离婚协议系当事人对于离婚、财产分割、子女抚养等一系列事项整体处理而自愿达成,根据甲男离婚前后收入情况,其也具备相应的负担能力,且自甲男离婚至今间隔时间尚短,其未提交证据证明其收入水平、生活状况、负担能力等已发生重大改变,故对于甲男的上述抗辩理由,一审法院不予采信。关于甲男所称乙女拒绝其探望孩子一节,其可另案主张权利。综上,一审法院判决如下:一、甲男于判决生效之日起十日内给付甲女自二Ο一八年八月起至二Ο二Ο年五月止的抚养费共计154000元;二、甲男于二Ο二Ο年六月起每月向甲女支付抚养费7000元,至甲女年满十八周岁止;三、驳回甲女的其他诉讼请求。甲男上诉请求:撤销一审判决,发回重审,查清事实重新审核抚养费支付方案;本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由:上诉人于2019年5月10日支付被上诉人法定代理人乙女人民币50万元,此笔费用通过借贷凑齐,上诉人近两年一直在还债,目前没有存款,无车无房。一审法院并未查清上诉人近两年资金状况,上诉人以目前的经济能力确实无力承担判决结果。孩子从出生到2018年7月都是由上诉人的母亲照顾,2018年8月后是由女方照顾,之后上诉人要求见孩子女方也是拒绝的。一审判决对上诉人探望孩子未予明确,上诉人要求每个星期探望孩子三至四次。二审法院认为,父母对未成年子女有法定抚养义务。离婚后,一方抚养的子女,另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部,负担费用的多少和期限的长短,由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。本案中,甲女之父母甲男与乙女经北京市东城区民政局协议离婚,协议就甲男应当向甲女支付的抚养费金额进行了约定。双方对于抚养费的约定系双方真实意思表示,且不违反法律规定,双方均应遵照执行。现甲男上诉称其系被胁迫而签订协议,但未能提供证据予以证明,本院对此不予采信。另外,甲男以一审判决认定其薪资情况不正确为由,主张一审法院判令其支付的抚养费过高。子女抚育费的数额,可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。一审法院结合甲男提交的工资收入银行流水等证据,对于甲女依据协议约定主张的抚养费金额予以支持,处理正确。甲男未能举证证明其负担能力、收入状况发生变化致使不能承担抚养费用,故本院对其上诉主张不予支持。关于甲男主张的探望权,根据《中华人民共和国婚姻法》第三十八条第一、二款之规定,离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。本案中,如甲男与乙女经协商后仍未能就子女探望的方式达成协议,甲男有权另行提起探望权纠纷诉讼。本院对于甲男关于探望甲女的上诉主张不予处理。综上所述,甲男的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:
这个问题争议比较大，目前有两种完全不同的观点。
第一种观点：不支持。
《合同法》第2条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”也就是说，合同法领域中的个人自治空间可以得到极度的张扬，身份法领域个人的意思自治显然应当受到适当的抑制。因此双方达成的抚养费给付协议，不应适用合同法律规定。一方未按协议给付抚养费，实际上是没有履行法定的抚养义务，一方有能力抚养而拒绝给付抚养费，情节恶劣的，将被追究刑事责任。但并不存在违约问题，当然也不应承担违约责任。
第二种观点：支持。
抚养未成年子女是父母的法定义务，父母双方在自觉自愿基础上签订的抚养费给付协议，约定的违约金条款旨在更好地保护未成年人的健康成长，法院支持违约金主张对未成年人一方并无不利。根据《合同法》第2条第2款规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议不适用合同法相关规定，主要是指单纯身份关系的有关婚姻、收养、监护的协议，对于涉及身份关系的财产协议，并不完全排斥合同法律的适用，其属于合同法律的调整范围，不过应当优先适用婚姻法律有关规定，这些法律没有规定时才可适用合同相关规定。
《民法典》合同编中的第464条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”进一步印证了该观点。
最高院比较倾向于第二种观点。
《民法典》合同编中的第464条释义
四、身份关系协议对本编规定的适用
身份关系是民法的重要调整对象之一，其具有非财产性、专属性以及固有性的特性。
依据传统民法理论，有关身份关系的协议不仅涉及平等民事主体之间的私益，更涉及社会公益和伦理道德，因此，是不宜为调整交易关系的合同法所调整的。
我国既往的合同立法也明确了这一点。《合同法》第2条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”该款规定明确身份关系协议对合同法规定的不适用。
但是，身份关系协议的属性和种类并不单纯。除了纯粹引起身份关系变动的协议外，还存在着一些既能引起身份关系变动，又能导致财产关系变动的复合型身份协议。调整身份关系的法律缺乏对身份关系协议中有关财产部分的规定。如果完全排斥合同法的适用，则复合型身份协议里附属的财产部分将会面临无法可依的情形。司法实践急需体系化的解决方案。《民法典》第464条第2款通过设立参照适用条款的方式，将合同法的规则适用引入了身份关系协议之中，回应了司法实践的需求。
经初步分析和对学者研究成果的参考，以下身份关系协议的事项可以参照适用合同编的规定：离婚协议的效力认定、离婚财产分割协议的效力认定、离婚协议中有关子女抚养法定内容调整约定的效力认定、忠诚协议的效力认定、财产约定协议的效力认定、子女之间关于赡养父母协议的效力认定、子女间赡养义务分割协议的效力认定、成年意定监护协议的效力认定。
【审判实践中应注意的问题】
虽然《民法典》第464条第2款规定，在相关法律没有规定的情况下，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议可以依据其性质参照适用合同编的规定，但身份关系所具有浓重的伦理色彩决定了身份关系协议中必然有不适宜为合同法所调整的内容。
在适用第464条第2款的规定时，要根据有关身份关系协议的性质来判断其是否适合适用合同编的规定。如若该身份关系协议对合同编规定的适用会导致相关调整身份关系法律的规范意旨落空，那么就应当认定该身份关系协议属于依其性质不适用合同编规定的身份关系协议。
