转让房地产公司100%股权竟构成非法倒卖土地使用权罪?房地产公司重点刑事风险防范!|公司法权威解读
转让房地产公司100%股权竟构成非法倒卖土地使用权罪？
👉作者：唐青林 李舒 李斌 (北京两高重大疑难案件中心律师)
阅读提示：2017年5月2日，公司法权威解读推送👉《最高法院: 转让房地产公司100%股权的转让合同合法有效(尽管已被中级法院终审构成非法倒卖土地罪)》一文，该文介绍了最高法院以下裁判观点：转让持有土地使用权的公司的100%股权，该股权转让行为未变动土地使用权之主体，不应纳入土地管理法律法规的审查范畴。由于现行法律并无效力性强制性规定禁止此种股权转让行为，因此股权转让协议应认定有效。
转让持有土地使用权的房地产公司100%股权，除在民事领域涉及上述股权转让协议是否有效的问题外，在刑事领域出卖人还可能被认定为构成非法转让、倒卖土地使用权罪。实践中，尤其是自2010年以来，已有一些法院认定该行为构成刑事犯罪，多名房地产公司负责人因此而被判刑。2010年1月27日，海南省国土环境资源厅发布《关于充分发挥土地调控作用促进房地产业平稳健康发展的通知》，明确提出“严禁以股权转让为名，变相违规转让土地使用权”。上述刑事判决及政府规定，已对意欲转让持有土地使用权的房地产公司100%股权的企业家构成了重大的刑事法律风险，本文旨在介绍相关刑事司法裁判观点，并就相关问题进行探讨。
一、相关法律规定
1、刑法及相关司法规定
《刑法》
第二百二十八条 以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
最高人民法院《关于审理破坏上地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条 以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚：
（一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；
（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；
（三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；
（四）非法获利五十万元以上的；
（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。
第二条 实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：
（一）非法转让、倒卖基本农田十亩以上的；
（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的；
（三）非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的；
（四）非法获利一百万元以上的；
（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。
2、土地管理法律法规相关规定
《城市房地产管理法》
第三十九条 以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；
（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。
转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》
第十九条 土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转让的行为，包括出售、交换和赠与。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。
二、房地产公司的刑事法律风险不得不防！
本书作者对相关案例进行检索和梳理，发现刑事司法实践中，一些法院将转让持有土地使用权的房地产公司100%股权认定为非法转让、倒卖土地使用权罪，多名房地产公司老板因此获刑。
案例1：浙江省武义县人民法院审理的张洪正非法转让、倒卖土地使用权罪一案[（2015）金武刑初字第628号]
该案的基本案情是：2009年12月14日，被告人张洪正以浙江武义县展润健身器材有限公司法定代表人的名义与武义县国土资源局签订了武义县泉溪镇峁角村王山头工业区（双力杯业西北侧）地块的国有建设用地使用权出让合同，以总计955万元的价格购买了上述土地。后被告人张洪正对土地进行了填基、打地基等工程后未对该块土地进行其他的投资建设。
2011年6月份期间，被告人张洪正与华某经过协商，张洪正同意将其取得的武义县泉溪镇峁角村王山头工业区（双力杯业西北侧）的土地以3300万元的价格全部转让给华某所有。同时为了规避该工业用地不能买卖的规定，双方以签订“阴阳合同”的方式实现土地使用权买卖，即在签订土地买卖协议书约定土地转让价格以及相关条款的同时，为办理土地使用权变更登记，实现土地非法买卖转让，双方又签订一份“股权转让协议”。被告人张洪正通过非法转让、倒卖土地获取利益达1700多万元。
法院认为：“被告人张洪正违法土地管理法规，非法转让、倒卖土地，情节特别严重，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪，公诉机关指控成立，本院予以支持。关于被告人张洪正是否构成本罪的问题。被告人张洪正作为浙江武义展润健身器材有限公司的法定代表人，在其与武义县国有土地资源局签订的合同中，双方明确约定投资总额为4200万元，土地转让必须完成投资总额的25%，而涉案土地的投入明显未达到转让条件，被告人张洪正名义上转让的是公司股权，实质上转让的是依股权享有并控制的国有土地使用权，系采用阴阳合同的办法，以转让股权为名，行非法转让、倒卖土地使用权之实，其辩护人辩称被告人张洪正的该行为仅仅是转让股权，并非转让土地使用权，与事实不符，不予采信。”
案例2：安徽省淮北市相山区人民法院审理的邓某甲非法倒卖土地使用权罪一案[（2014）相刑初字第00002号]
该案的基本案情是：2007年6月，淮北市人民政府同意对位于南湖路西、南黎路北地块的国有土地使用权进行招拍挂出让。被告人邓某甲与谢某甲（已判刑）得知这一信息之后，为取得该地块土地使用权，由被告人邓某甲出资，谢某甲于2007年10月25日注册成立青山公司。该公司于2007年11月7日被批准有资格从事房地产开发经营业务，股东为谢某甲、谢某乙，法定代表人谢某甲，注册资本800万元。
2007年11月20日，青山公司向淮北市国土资源局递交竞买申请书，并支付竞买保证金3500万元，其中邓某甲出资800万元。同年12月，青山公司通过招拍挂出让的方式竞得到淮国土挂（2007）05号地块的国有土地使用权（位于南黎路北，南湖路西，总面积88496.55平方米，132.74亩），成交价为6020万元。此后谢某甲和邓某甲两人便不再支付剩余土地出让金，亦未按照出让合同约定进行开发建设，而预谋对该地块以股权转让的方式进行非法转让牟利。谢、邓二人谈妥对此地块的收益按二八比例分成。
2009年下半年，谢某甲、邓某甲与国正公司法定代表人李某甲商谈了以股权转让的方式对该宗地块使用权进行转让的相关事宜。2009年11月21日，谢某甲、谢某乙二人与国正公司签订股权转让合同，约定将谢某甲、谢某乙所持有的青山公司的全部股权转让给国正公司，转让总价款为7500万元（该价款不包括青山公司未缴纳的土地出让金2520万元）。2010年3月19日，谢某甲、谢某乙又联合签署了《股东会议记录》和《股权转让协议》，重申了股权转让内容。2010年5月6日青山公司递交《土地登记申请书》，2010年5月10日，青山公司获得土地使用权登记。2010年5月12日，由国正公司申请，青山公司的股东由谢某甲、谢某乙变更为国正公司，法定代表人由谢某甲变更为李某甲。至2011年4月，国正公司支付给谢某甲及邓某甲转让款7540余万元（含契税款240余万元）。
法院认为：“被告人邓某甲伙同他人以牟利为目的，违反国家土地管理法规，以股权转让的名义非法倒卖国有土地土地使用权，涉案土地面积132.74亩，情节特别严重，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪，应依法惩处。”
案例3：浙江省义乌市人民法院审理的朱某甲、吴某非法转让、倒卖土地使用权罪一案[（2014）金义刑初字第2867号]
该案的基本案情是：2003年3月份，被告人朱某甲、吴某夫妇注册成立了义乌市某化妆品有限公司，分别占60%和40%股份，由被告人朱某甲任法人代表。2007年6月29日，被告人朱某甲、吴某以义乌市某化妆品有限公司名义取得了某镇工业区一块面积3358.18平方米的工业用地，上交土地出让金人民币109万余元、契税人民币3万余元。后因资金紧缺等原因，一直未按规定开发，有出售意图。
2009年8月份，因有购买工业用地意向的杨某甲曾经委托傅某打听消息，当傅某通过熟人朱某乙得知被告人朱某甲欲出售该工业用地的信息后，就将该信息告知杨某甲，并带其前去查看了该地块现状：只围了围墙、平整了场地。杨某甲看后表示满意。接着，傅某帮杨某甲和被告人朱某甲谈妥成交价格，介绍以股权转让方式买卖工业用地是合法的等，促成该工业土地交易。2009年8月17日，买卖双方在傅某办公室内签订了由傅某拟写的义乌市某化妆品有限公司股份转让协议书，并一同前往工商局办理公司变更登记手续。这样，义乌市某化妆品有限公司的工业用地以330万元人民币的价格，由被告人朱某甲、吴某夫妇出售给了杨某甲、盛某夫妇。
法院认为：“被告人朱某甲、吴某以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为均已构成非法倒卖土地使用权罪。”
案例4：浙江省磐安县人民法院审理的吕某、周某犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案[（2015）金磐刑初字第138号]
该案的基本案情是：2008年8月5日，被告人吕某以投资建设年产300万套园林工具生产线项目名义，与磐安新城区建设管理委员会草签了土地出让协议书，磐安新城区建设管理委员会将坐落于新城区深泽高头五号的约11亩土地出让给吕某，该宗土地的用途为工业用地，吕某预付了土地出让款100万元。2008年12月24日，吕某经过工商注册登记成立磐安县豪瑞工具有限公司，其母亲夏某挂名该公司法人代表。2011年上半年，吕某在永康电视台做广告欲转让该宗土地，后来在永康办企业的黄某得知信息即与吕某取得联系。2011年11月份，吕某向黄某提议由被告人周某协助办理转让手续，而后三人一起在周某磐安新城区的办公室内商定以股权转让的方式转让土地，转让的价格为420万元，黄某于同年11月29日支付定金20万元。2011年12月9日，吕某代表磐安豪瑞工具有限公司就上述土地与磐安县国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，约定该宗土地用于工业项目建设，固定资产总投资不低于1535.76万元。同年12月14日，吕某付清了剩余的土地出让款70.64万元。2012年4月16日黄某付清吕某转让款后，被告人周某明知该土地转让违法，仍以股权转让方式协助吕某、黄某办理了磐安豪瑞工具有限公司相关转让手续，并分别向黄某、吕某收取好处费7.5万元和3万元。
法院认为：“针对本案被告人及辩护人所提辩解及辩护意见，经查，（1）被告人吕某获得土地使用权后，未按出让合同的规定进行投资开发和利用，就以股权转让的形式将土地作价非法转让、倒卖牟利，其实质是非法转让、倒卖土地使用权；被告人周某明知吕某未在本案所涉的土地中投资开发，转让出让的土地违法，仍积极协助办理相关转让手续，且在黄某无力投资开发本案所涉土地时，又与黄某协商转让、倒卖事项，从中分别获利10.5万元和50万元。因此，被告人周某及三辩护人所提被告人吕某、周某的行为是股权转让，而不是土地使用权转让，二被告人不构成犯罪的辩解和辩护意见，与法不符，本院不予采纳。”
案例5：浙江省义乌市人民法院审理的陈朝根、方某、朱某、傅某非法转让、倒卖土地使用权一案[（2013）金义刑初字第1257号]
该案的基本案情是：2007年6月19日，被告人陈朝根以义乌市青口红星铅笔厂的名义取得了义乌市廿三里工业区一块面积13589平方米的工业用地，上交土地出让金444.36万元人民币。后被告人陈朝根因资金紧缺等原因，该工业用地一直未按土地出让合同规定进行开发利用。
2010年8月初，被告人陈朝根为非法牟利，委托被告人朱某将其所有的工业用地中的一半用于出售。同年8月16日，被告人陈朝根、朱某与被告人方某、傅某经过协商，被告人陈朝根同意将义乌市青口红星铅笔厂工业用地的一半（6794.5平方米）出售给被告人方某。同时，为规避该工业用地不能买卖的规定，双方决定以股权转让形式实现买卖土地使用权的目的，后由被告人傅某拟定了“股份转让合同”，被告人陈朝根以人民币937万元的价格将其所有的一半工业用地出售给被告人方某。被告人方某委托被告人傅某办理了工商变更登记等手续，取得了该工业用地一半的使用权。事后，被告人陈朝根支付给被告人朱某15万元好处费，而被告人方某支付给被告人傅某2万元的好处费。
在被告人方某取得义乌市青口红星铅笔厂工业用地一半使用权后，也未对该工业用地进行开发利用。后被告人方某、陈朝根经过合谋，准备将其二人共有的20余亩工业用地进行倒卖牟利，并委托了被告人傅某寻找买家。2011年6月10日，被告人陈朝根、方某、傅某用同样的方式，将义乌市青口红星铅笔厂的工业用地以总价3160万元的价格出售给黄某，其中被告人陈朝根得款1560万元，被告人方某得款1600万元。事后，黄某已将上述款项全部支付给被告人陈朝根、方某，办理了工业用地相关的过户手续。被告人傅某收取黄某支付好处费15万元人民币，收取被告人方某支付的好处费6万元人民币，收取被告人陈朝根支付的好处费20万元人民币。
对此，法院认为：“被告人陈朝根、方某、朱某、傅某以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为均已构成非法倒卖土地使用权罪。公诉机关指控成立，应予支持。”
案例6：浙江省绍兴市越城区人民法院审理的单某、俞某犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案[（2015）绍越刑初字第24号]
该案的基本案情是：2010年5月6日，被告人单某、俞某共同出资注册成立浙江港越汽车销售服务有限公司（以下简称“港越公司”），同年11月23日，港越公司以人民币1260万元的价格竞标拍得绍兴市袍江经济开发区汽车城G2-6地块，并花费人民币22万元对该地块进行了平整。2011年2月22日，被告人单某、俞某以牟利为目的，在未经土管部门许可，且不具备土地使用权转让条件的情况下，以公司股权转让的方式，私自将G2-6地块土地使用权以人民币2800万元的价格转让给温州开元集团有限公司和温州捷顺汽车技术服务有限公司，被告人单某、俞某共计非法获利人民币1518万元。
法院认为：“被告人单某、俞某以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，其行为均已构成非法转让土地使用权罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。”
案例7：浙江省磐安县人民法院审理的应建国非法转让、倒卖土地使用权罪一案[（2016）浙0727刑初00094号]
法院认为：“依照我国国有土地使用权转让的相关规定，依法转让土地必须符合土地出让合同的约定，诺唯斯公司以出让的方式取得国有土地使用权，其合同明确约定必须要完成开发投资总额的百分之二十五以上的投资以后方能进行转让。涉案土地使用权转让给周某时，土地上仅有土地平整、围墙和挡土墙建设，扣除土地出让金外其他固定资产投资总额仅159.972万元，未达到合同约定的投资要求。……应某1获得涉案土地使用权后，未按出让合同规定的期限和条件进行投资开发和利用土地，在政府依法督促按照合同投资建设未果并提出回购要求的情况下，仍以公司股权转让的形式将26.23亩土地作价非法转让，从中牟取非法利益两百余万元，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。”
案例8：浙江省永嘉县人民法院审理的杨成美非法转让、倒卖土地使用权罪[（2016）浙0324刑初578号]
法院认为：“被告人杨成美等人以牟利为目的，借用他人名义受让空壳公司苍某公司股份，以苍某公司名义获取涉案土地使用权，后以转让公司股份名义转让涉案土地使用权，属于以股份转让形式掩盖非法倒卖土地使用权目的的行为，应以非法倒卖土地使用权罪论处。”
三、同样的股权转让行为，民事领域却被认定为合法有效
与上述认定构成犯罪的刑事判决相比，在民事领域，以转让公司100%股权方式，最终达到转让土地使用权的目的，多数裁判观点认为股权转让协议合法有效。
案例9：最高人民法院审理的付学玲、沙沫迪等与周盈岐、营口恒岐房地产开发有限公司等股权转让纠纷[（2016）最高法民终222号]认为，“合同效力应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定予以判定……上述条款约定的内容属股权转让中的具体措施及方法，并未违反法律法规所规定的效力性强制性规定，亦未损害国家、集体或其他第三人利益。此外，本院已经注意到，该《公司股权转让合同书》存在以股权转让为名收购公司土地的性质，且周盈岐因此合同的签订及履行而被另案刑事裁定[（2015）营刑二终字第00219号刑事裁定书]认定构成非法倒卖土地使用权罪，但对此本院认为，无论是否构成刑事犯罪，该合同效力亦不必然归于无效。本案中业已查明，沙建武欲通过控制恒岐公司的方式开发使用涉案土地，此行为属于商事交易中投资者对目标公司的投资行为，是基于股权转让而就相应的权利义务以及履行的方法进行的约定，既不改变目标公司本身亦未变动涉案土地使用权之主体，故不应纳入土地管理法律法规的审查范畴，而应依据《中华人民共和国公司法》中有关股权转让的规定对该协议进行审查。本院认为，在无效力性强制性规范对上述条款中的合同义务予以禁止的前提下，上述有关条款合法有效。”
案例10：最高人民法院审理的薛惠玶与陆阿生、江苏苏浙皖边界市场发展有限公司、江苏明恒房地产开发有限公司委托代理合同纠纷[（2013）民一终字第138号]认为，“薛惠玶主张，案涉《股权转让协议》实质是以股权转让形式实质转移土地使用权的行为，系以合法形式掩盖非法目的，应认定为无效。本院认为，公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系，现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。薛惠玶的该项主张无法律依据，本院不予支持。”
案例11：最高人民法院审理的马庆泉、马松坚与湖北瑞尚置业有限公司股权转让纠纷[（2014）民二终字第264号]认为，“瑞尚公司主张本案所涉合同系名为股权转让实为土地使用权转让，规避法律关于土地使用权转让的禁止性规定而无效。股权转让与土地使用权转让是完全不同的法律制度。股权是股东享有的，并由公司法或公司章程所确定的多项具体权利的综合体。股权转让后，股东对公司的权利义务全部同时移转于受让人，受让人因此成为公司股东，取得股权。依据《中华人民共和国物权法》第一百三十五条之规定，建设土地使用权，是权利人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，以及利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施的权利。股权与建设用地使用权是完全不同的权利，股权转让与建设用地使用权转让的法律依据不同，两者不可混淆。当公司股权发生转让时，该公司的资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利由转让方转移到受让方，而作为公司资产的建设用地使用权仍登记在该公司名下，土地使用权的公司法人财产性质未发生改变。乘风公司所拥有资产包括建设用地使用权（工业用途）、房屋所有权（厂房）、机械设备以及绿化林木等，股权转让后，乘风公司的资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，或者说公司的控制权已由马庆泉、马松坚变为瑞尚公司，但乘风公司包括建设用地使用权在内的各项有形或无形、动产或不动产等资产，并未发生权属改变。当然，公司在转让股权时，该公司的资产状况，包括建设用地使用权的价值，是决定股权转让价格的重要因素。但不等于说，公司在股权转让时只要有土地使用权，该公司股权转让的性质就变成了土地使用权转让，进而认为其行为是名为股权转让实为土地使用权转让而无效。股权转让的目标公司乘风公司为有限责任公司，依据我国公司法的规定，依法独立享有民事权利及承担民事责任，公司股东的变更不对公司的权利能力和行为能力构成影响，不论瑞尚公司购买乘风公司全部股权是为将乘风公司名下的工业用地土地使用权性质变性后进行房地产开发或是其他经营目的，均不因此而影响股权转让合同的效力。”
案例12：常州市中级人民法院审理的青岛恒生源集团置业有限公司诉杨根平、邹阿俊、枣庄恒生源置业有限公司股权转让合同纠纷[（2010）常商初字第18号]认为，“认定该股权转让协议是否有效，一要考察该协议约定的内容是否违反法律、行政法规强制性规定或存在损害国家利益、损害社会公共利益的情形；二要考察股权转让涉及土地使用权的，是否能够认定为是以合法形式掩盖非法目的；三要考察该协议约定的内容是否是当事人的真实意思，是否存在欺诈、重大误解等情形。本院认为，本案所涉股权转让合同并不能认定为无效合同。第一，虽然本案转让的股权表现的资产主要是土地使用权和房地产开发项目，但法律、行政法规并未明确禁止此种股权转让；第二，本案股权转让的后果并未导致土地使用权的主体的变更，并未直接违反国家有关土地管理法律。本案中，吴德寿代表青岛恒生源公司还持有枣庄恒生源公司的20%股权，并未完全转让其股权。本案所涉土地使用权的主体仍然是枣庄恒生源公司。目前枣庄恒生源公司也履行了支付土地补偿款的义务，并进行了房地产开发，客观上并不存在侵害国家土地管理秩序的行为；第三，以股权转让形式转移开发房地产项目的权利是原告、杨国萍与被告杨根平、邹阿俊之间的真实意思，杨根平、邹阿俊对此是知情的，并未反对。”
案例13：沈阳市中级人民法院审理的娄国良与秦玉平、李广军、孙艳春、孙玉成股权转让合同纠纷[（2016）辽01民终3666号]认为，“双方当事人在《股权转让协议》中，不但约定了圣罗木业的原来两位股东，即二被上诉人所持股份分别转让给二上诉人，还约定了圣罗木业的全部财产和经营所需要的相关证照的交付，即企业的经营权利一并转让给了二上诉人。同时，双方还到工商管理机关办理了股权变更登记和圣罗木业的法定代表人变更登记手续，二上诉人对圣罗木业的财产和经营权取得了控制权，这一系列事实说明双方签订的《股权转让协议》的性质就是股权转让。尽管该协议中约定由二被上诉人负责办理公司名下的固定资产，即土地的《国有土地使用证》，但不能仅以此认定双方签订的《股权转让协议》就是买卖国有土地。现上诉人以该合同是以合法形式掩盖非法目的的合同为由，要求确认该合同无效的理由不成立，本院不予支持。”
案例14：沈阳市沈河区人民法院审理的娄国良、秦玉平与李广军、孙艳春股权转让纠纷[（2015）沈河民三初字第01646号]认为，“原告与被告之间签订的《股权转让协议》系双方真实意思表示，内容虽涉及沈阳圣罗木业有限公司受让的土地，但原、被告之间的股权转让并不导致土地使用权权属的转移，土地仍是沈阳圣罗木业有限公司的资产，协议的性质仍为股权转让，而非土地使用权转让，而且协议书所涉及的内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应受其约束。关于原告主张，原告与被告之间的《土地转让协议》违反《土地管理法》《城市房地产管理法》《刑法》等法律法规的强制性规定，被告和第三人以牟利为目的，名为股权转让，实为土地转让的行为严重违法，也属于以合法形式掩盖非法目的，原、被告之间的《股权转让协议》意思表示不真实，构成虚伪意思表示违背《民法通则》第55条的规定，土地转让依法无效的问题。因公司法规定股东持有的股份可以依法转让，并没有针对特定标的的股权转让进行限制，股权的变更属于公司内部的权利变更，公司作为有独立法人人格权的主体不因股权变更而改变。本案股权转让合同的内容和形式并不违反公司法关于股权转让的程序和规定，从协议的内容看，协议除涉及公司受让的土地，还约定了公司经营一切必要的许可，公司的债权债务承担，公章、营业执照、财务账目交接等事宜，表明了股权转让后原告获得公司股权，成为股东从而经营该公司的意思表示。从协议的履行看，股权转让协议已经实际履行，被告交付了公司的资产和营业手续，原告交付了股权转让款，办理了公司股东变更登记手续，原告在成为股东和法定代表人后两年的时间里实际控制经营公司，说明双方对股权转让协议已履行完毕，因此原告认为原告与被告之间是土地转让合同关系没有依据。《土地管理法》《城市房地产管理法》等法律法规的强制性规定是土地使用权转让的程序和规定，不适用于股权交易。对于原告认为被告触犯《刑法》第228条的问题，原告并未向公安机关报案，而是起诉被告要求确认合同无效，表明原告认为双方系民事关系选择民事诉讼，应按民事诉讼程序处理。”
案例15：杭州市萧山区人民法院审理的杭州萧山新时代恒丰餐饮有限公司与上海誉银富知投资合伙企业股权转让纠纷[（2015）杭萧商初字第1103号]认为，“涉案股权转让协议系当事人的真实意思表示，且股权转让并没有导致公司财产转让的法律后果，亚润公司拥有的开发经营权或土地使用权并未发生转移，亦无需土地管理部门办理土地使用权变更手续，故该条件下的股权转让协议不存在违反法律、行政法规的强制性规定及损害社会公共利益，故应认定为有效。”
案例16：上海市金山区人民法院审理的宋某甲、俞某甲诉张某甲、朱某甲股权转让纠纷一案[（2013）金民二（商）初字第463号]认为，“原告宋某甲、俞某甲与被告张某甲、朱某甲签订的补充协议，约定原告方将其所持有的在上海高凡公司的股权转让给两被告，两被告向两原告支付相应的对价。之后双方也按此办理了相关的股权变更手续。补充协议符合股权转让合同的特性，应定性为股权转让合同，难以认定双方这一转让行为实为土地倒卖行为。合同内容也未违反法律或行政法规的强制性规定，合同有效。”
四、部分民事案件直接认定股权转让行为不可能构成犯罪
还有部分民事案件，一方当事人以股权转让行为触犯《刑法》的非法转让、倒卖土地使用权罪为抗辩理由，法院在民事案件审理中直接认定该行为不可能构成此罪。
案例17：河南省高级人民法院审理的郭凤英、张东奇与何文芝及河南省天冰冷饮有限公司股权转让纠纷[（2014）豫法民二终字第46号]认为，“关于何文芝的行为是否涉嫌非法转让、倒卖土地的问题。《中华人民共和国刑法》规定：非法转让、倒卖土地使用权罪，是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。本案中，商丘项目所涉土地是以兆隆公司的名义参与竞标并取得土地使用权的，涉案土地的使用权始终登记在兆隆公司名下，土地使用权人是兆隆公司。何文芝只是兆隆公司的实际控制人。《股权转让协议》涉及的只是股权的转让，并没有对土地使用权人进行变更，不是土地使用权的非法转让、倒卖。郭凤英、张东奇对此的上诉理由不能成立，本院不予支持。”
案例18：江苏省高级人民法院审理的江苏高成房地产开发有限公司与福中集团有限公司股权转让纠纷[（2014）苏商再终字第0006号]认为，“《公司法》允许股权自由转让，而土地使用权的转让则须经过政府主管部门的批准。政府批准证书上的土地使用权人是公司，而股权转让并不引起公司名下土地使用权的转让，土地使用权人仍然是公司，因此，股权的任何转让都不会导致批准证书上的土地使用权人的变更，因而不涉及非法转让、倒卖土地使用权问题。高成公司主张涉案股权转让触犯《刑法》的申诉理由无事实依据，不能成立。”
五、深度分析及评论
仔细研究过上述案例，不难产生这样的疑问：为何同一个行为，在民事领域被认定为合法有效，而在刑事司法裁判中却可能会被认定为犯罪行为？我们不禁要问：以转让公司100%股权方式，最终达到转让土地使用权的目的，是否应当构成非法转让、倒卖土地使用权罪？
1、认定构成犯罪的案例不能代表实践中的主流观点
本文列举了被认定为非法转让、倒卖土地使用权罪的8个案例，除这8个案例外，必然也有一些案情相似、被认定为犯罪的案例。但无论如何，与实践中大量存在的以股权转让方式转让土地使用权的情形相比，进入刑事司法程序的案例仍然是极少数。与之相似的情况，多数都被认为是合法的，未纳入司法机关进行刑事考察的视野，自然不会形成判决文书。因此，本文列举的部分非法转让、倒卖土地使用权罪的案例，不能代表实践中的多数观点。
2、股权转让行为不受土地管理法规调整，而受《公司法》调整，合法有效
根据本文介绍的民事审判领域的主流观点，相关股权转让行为应为合法有效。具体理由是：公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系，股权转让行为既不改变公司本身亦未变动土地使用权之主体，故不应纳入土地管理法律法规的审查范畴，而应受《公司法》调整。现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权转让的目的，因此相关股权转让行为应为合法有效。
3、既然股权转让行为不受土地管理法规调整，且在民事领域合法有效，在刑事领域就不应该认定为犯罪
根据最高人民法院《关于审理破坏上地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，构成非法转让、倒卖土地使用权罪的前提是“以牟利为目的，违反土地管理法规”。但如前所述，股权转让行为不受土地管理法规调整，而受《公司法》调整，因此该行为不存在“违反土地管理法规”的可能性，因而也不可能构成犯罪。
并且，刑法是其他部门法的保障法，刑法所打击的犯罪行为首先应当是严重的违法行为。所谓“前提法定性，刑事法定量”，只有在严重违反其他部门法的相关规定的情况下，才有可能上升到刑事犯罪的高度。以转让公司100%股权方式，最终达到转让土地使用权的目的这一行为进行分析，正如前述多个民事判决所指出的，“现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权转让的目的”，因此该行为首先并非违法行为。既非违法，更不能构成严重违法的犯罪行为。
本书作者认为，目前刑事司法实践中出现的少数认定该行为构成犯罪的案例，与民事司法实践中认定股权转让行为合法有效的主流裁判观点（包括多个最高法院的相关判决）相违背，这些刑事司法领域的判决结果颇为值得商榷！
六、经验总结
裁判观点有待商榷，但企业家的刑事风险不得不防！
转让房地产公司100%股权的转让合同，本质上仍是一种股权转让行为，而非土地使用权转让行为，根据《公司法》的规定，该行为合法有效。但考虑到实践中，一些法院错误地认为该行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪，企业家也应预防相应的刑事法律风险，在实施相关行为前应当尽量保证符合相关法律法规关于土地使用权转让的条件，或尽量取得当地政府的同意，或者低调行事，最少是不要在当地政府的明确反对下进行。
（本文责任编辑：瞿永山）
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