最高法院:签订最高额抵押合同却登记为一般抵押,合同效力如何认定?|民商事裁判规则
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最高人民法院
签订最高额抵押合同却登记为一般抵押,合同效力如何认定?
👉作者：唐青林 李舒 瞿永山（北京两高重大疑难案件律师团队）
阅读提示：最高额抵押与普通抵押在债权发生的形式、债权的确定、担保的范围等方面存在显著区别。近年来，最高额抵押方式在涉及银行的融资业务中被广泛应用，但相关的法律规定和实务层面的操作尚有一定距离。
银行和借款人之间签订《最高额抵押合同》后，因当地相关部门不受理房产最高额抵押登记业务，导致无法登记或者登记错误为一般抵押，如现有融资合同、抵押合同、他项权证书以及其他证据等能够证明当事人之间实际设立的是最高额抵押合同的，最高额抵押人应当承担约定的担保责任。
抵押人与银行之间虽签署了一般的不动产抵押合同，但不存在抵押合同约定的承兑汇票借款合同关系，即抵押合同无相对应的主合同，且房屋产权交易管理中心在案涉《最高额抵押合同》签订时，并不受理最高额抵押登记业务，故可认定抵押人房产上登记的他项权利名义上虽为一般抵押，但实际是为《最高额抵押合同》而所作的抵押登记，应认定为最高额抵押。
1、2014年10月14日，昆仑银行乌分行与广石工业公司签订《银行承兑协议》，载明昆仑银行乌分行为广石工业公司开立银行承兑汇票2500万元。双方均认可该笔资金已归还。
2、2014年10月14日，昆仑银行乌鲁木齐分行与抵押人汪某1、徐某和汪某2签订两份《最高额抵押合同》，约定分别为广石工业公司本外币借款、银行承兑协议、信用证等业务合同提供最高额债权余额1840万元和160万元的抵押担保。
3、2014年10月14日，昆仑银行乌鲁木齐分行与汪某1就案涉抵押房屋填写六份无合同编号的《房产抵押合同（契约）》，约定：汪某1为了银行承兑汇票自愿将房产抵押于昆仑银行乌鲁木齐分行，作为汪某向昆仑银行乌鲁木齐分行借款的保证；昆仑银行乌鲁木齐分行愿意接受该房产抵押，作为汪某1清偿向昆仑银行承兑汇票担保的抵押标的物。并于同日办理了他项权利证书，他项权利种类为一般抵押。汪某1财产抵押状况与前述一致。
4、2015年4月24日，广石工业公司和广石冶金集团公司与昆仑银行乌鲁木齐分行签订《流动资金贷款合同》，金额2000万。
5、另查明：乌鲁木齐市房屋产权交易管理中心于2016年5月13日起开展房屋最高额抵押登记业务。
6、一审：原告昆仑银行起诉被告广石工业公司，诉请偿还欠款，并要求汪某1、汪某2承担抵押担保责任。乌鲁木齐铁路中院判决支持原告请求。
7、二审：被告汪某1、汪某2不服一审判决，诉称《最高额抵押合同》已被后续的《房产抵押合同（契约）》替代，后合同仅约定对借款人的承兑汇票承担担保责任，故不应为2000万流动资金借款承担责任。新疆高院认定《最高额抵押合同》有效，故驳回上诉，维持原判。
8、再审：上诉人汪某1、汪某2不服二审判决，申请再审。辩称，在产权交易管理中心办理最高额抵押时，被告知只能办理一般抵押登记，故双方口头协商将最高额抵押变更为一般抵押，不应为其后发生的流动资金借款承担担保责任。最高法院驳回再审申请。
本案的争议焦点是，银行和最高额抵押人之间是否签署了新的一般抵押协议替代了原最高额抵押合同，并以此免除最高额抵押人的抵押担保责任。本案一审、二审直至最高法院再审，认定的事实和裁判的结果都是较为统一的，均认为银行和抵押人之间并没有形成新的一般抵押协议，最高额抵押合同仍然有效，故抵押人应当按照合同约定承担担保责任。
法院的论据有以下几点：
1、从两份抵押合同签订的时间顺序上，案涉《最高额抵押合同》和《房产抵押合同（契约）》均为同一天签订，不存在抵押人主张的后协议变更了先协议的问题。
2、《最高额抵押合同》的附件抵押物清单注明了，抵押人办理抵押登记的房产及土地系为最高额抵押合同而设定。
3、国土资源局办理的土地他项权利证书注明“该宗地国有土地使用权及房产一并设定抵押，双方于2014年10月签订最高额抵押合同”，且办理抵押登记的抵押面积、抵押金额、抵押期限均与《最高额抵押合同》约定的附件内容相符。
4、《房产抵押合同（契约）》是当地房屋产权交易中心印制的格式合同，并不是双方当事人的约定。同时，抵押人与银行之间并不存在《房产抵押合同（契约）约定的借款关系。
5、当地房屋产权交易中心在签署案涉《最高额抵押合同》的时间之后才受理最高额抵押登记业务，此前并不办理该类业务。
前事不忘，后事之师。我们就最高法院关于本案的判决所涉及的实务要点梳理如下，以供实务参考。
借款合同和抵押合同是主合同与从合同的关系，抵押合同从成立目的就是为了保证债权能够最终实现。这也就要求银行在签订抵押合同时应当达到明确、具体的要求，避免因抵押合同的效力瑕疵导致最终债权落空。银行在签署最高额抵押合同应当注意：
1、最高额抵押是为一定时间内发生的一系列的发生的债权债务关系提供担保，在金融借款关系中该类债权虽可统称为借款，但具体形式上可细分为现金贷款、贸易融资、保函、资金业务、承兑汇票、信用证、押汇业务等等。而一般性的抵押大多数是为单一的一种融资提供担保，如本案《房产抵押合同（契约）》约定的为银行承兑汇票业务提供担保。因此，银行在签订最高额抵押担保合同应当在担保的业务范围中尽可能多的约定今后可能发生的融资业务类型，并在约定的范围内签订融资合同。
2、不动产抵押权自登记时设立的法定要求，决定了有效的抵押登记直接影响着抵押权是否能够得到最终实现。最高额抵押作为一种特殊的抵押担保形式，虽然近几年在实务中被广泛运用，但相对应的《物权法》、《担保法》的规定还是比较简陋的，跟不上实践发展的需求。本案中最典型的表现就是，作为省一级行政区域的中心城市乌鲁木齐，在2016年6月23日之后才开始受理房产最高额抵押登记业务，直接导致本案产生了一份与《最高额抵押合同》相背的《房产抵押合同（契约）》，引发了本次诉讼纠纷。这就要求处于中西部偏远的欠发达地区的银行办理最高额抵押业务时，要注意研究当地的相关登记政策，如当地政府部门不能直接受理最高额抵押登记业务，应当在签订最高额抵押合同之后，将当时当刻的情况形成纸面文件，并由双方签字留存备用。
3、根据我国《物权法》“房随地走，地随房走”的双向统一原则，银行在接受房屋最高额抵押担保时，必然涉及该房屋范围内土地使用权的一并抵押问题，并且只要土地使用权和房屋所有权当中的一项办理了抵押，应当视为两种财产已经一并抵押。结合本案的情况，银行在得知当地不受理房屋最高额抵押登记业务时，最妥善的做法应当是在土地管理部门办理土地使用权最高额抵押登记时，一并在土地使用权他项权利证书中记载房产也被纳入本次最高额抵押担保的情况，并注明所涉房产的地址、面积等基本信息。而本案中银行恰恰犯了一个重大错误，将案涉土地使用权他项权利种类登记为一般抵押，相关机构和从业人员不可不察。
《物权法》
第二百零三条 为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。
《担保法》
第五十九条 本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。
以下是本案判决书中“本院认为”部分，最高法院和新疆高院就最高额抵押人是否应当承担担保责任问题的论述：
最高法院再审认为：“昆仑银行乌分行在与广石工业公司签订《银行承兑协议》同日，与汪家银、徐建莉、汪恩签订《最高额抵押合同》，又在同日与汪家银、汪恩签订《房产抵押合同》，合同中约定的抵押期限一致。汪家银、汪恩与昆仑银行乌分行之间不存在银行承兑汇票借款合同关系，即《房产抵押合同》无相对应的主合同，且乌鲁木齐市房屋产权交易管理中心在2014年10月并无办理最高额抵押登记的业务，故可认定汪家银、汪恩房产上登记的他项权利虽为一般抵押，但实际是为《最高额抵押合同》而设定的抵押，应为最高额抵押。汪家银、徐建莉、汪恩申请再审称，《最高额抵押合同》因变更为双方签订的《房产抵押合同》而废止，理由不能成立。”
新疆高院二审认为：“ 三、《中华人民共和国担保法》第五十九条规定："本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。"本案中，昆仑银行乌鲁木齐分行与汪家银、徐建莉及汪恩分别签订两份《最高额抵押合同》对广石冶金工业公司自2014年10月14日至2017年10月14日期间、在主债权之最高余额在1840万元和160万元的范围内就其房产及土地使用权设定抵押，并按两份《最高额抵押合同》附件中所载明的抵押物办理了土地他项权证及房屋他项权证。汪家银、徐建莉、汪恩上诉认为其与昆仑银行乌鲁木齐分行在乌鲁木齐房屋产权交易管理中心签订的《乌鲁木齐市房产抵押合同（契约）》及办理的房屋他项权证均注明为一般抵押，故抵押登记并非为《最高额抵押合同》而办理。
本院认为，首先，《乌鲁木齐市房产抵押合同（契约）》与《最高额抵押合同》系同一天签订，不存在汪家银、徐建莉、汪恩上诉所称以时间在后的《乌鲁木齐市房产抵押合同（契约）》变更了在先的《最高额抵押合同》。
其次，从《最高额抵押合同》的附件抵押物清单可以看出，汪家银、徐建莉、汪恩办理抵押登记的房产及土地系为最高额抵押合同而设定。
再次，在乌鲁木齐市国土资源局办理的土地他项权证均注明"该宗地国有土地使用权及房产一并设定抵押，双方于2014年10月签订最高额抵押合同"，且办理抵押登记的抵押面积、抵押金额、抵押期限均与《最高额抵押合同》约定的附件内容相符。《中华人民共和国担保法》第三十六条第二款："以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。"故，土地上房屋在办理抵押登记时应当随国有土地使用权一并办理最高额抵押登记。
另外，《乌鲁木齐市房产抵押合同（契约）》系乌鲁木齐市房屋产权交易管理中心为办理抵押登记所印制的制式合同，并非双方之间据此达成了新的抵押合同，该合同中约定汪家银、汪恩为了银行承兑汇票自愿将汪家银、汪恩房产抵押于昆仑银行乌鲁木齐分行作为汪家银、汪恩向昆仑银行乌鲁木齐分行借款的保证，但事实上汪家银、汪恩与昆仑银行乌鲁木齐分行之间并无借款关系，故《乌鲁木齐市房产抵押合同（契约）》并无对应之主合同，且根据本院的调查及乌鲁木齐市房屋产权交易管理中心的通知可以看出，该中心自2016年6月23日才开始开展房屋最高额抵押登记业务。故汪家银、徐建莉、汪恩办理的房屋所有权和土地使用权的抵押登记应当是为两份《最高额抵押合同》而设立，对汪家银、徐建莉、汪恩上诉所称《最高额抵押合同》已被《乌鲁木市房产抵押合同（契约）》所替代，《最高额抵押合同》已失效和作废的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。”
最高法院：汪家银、徐建莉金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[最高人民法院(2017)最高法民申1830号]；新疆高院：汪家银、徐建莉等与昆仑银行股份有限公司乌鲁木齐分行、新疆广石冶金（集团）工业有限公司等金融借款合同纠纷上诉案[新疆维吾尔自治区高级人民法院(2016)新民终79号]
（本文责任编辑:龚炯）