徐强：认定生产、销售伪劣产品罪的几个问题
认定生产、销售伪劣产品罪的几个问题
徐强
刑法第140条规定了生产、销售伪劣产品罪，但实践中对该罪的认定却往往存在三方面的争议。
犯罪的直接故意，是指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理状态。间接故意，则是指行为人明知自己的行为可能发生危害结果而放任这种结果发生的心理状态。犯罪故意包括两个要素：认识因素和意志因素。区分直接故意和间接故意的典型标志就在于两者的认识因素和意志因素存在明显区别。
从认识因素上看，犯罪的直接故意既可以是行为人明知自己的行为必然发生危害社会的结果，也可以是明知其行为可能发生危害结果。对于生产、销售伪劣产品罪而言，其危害结果是破坏国家产品质量管理秩序和侵犯消费者的合法权益。对于破坏国家产品质量管理秩序这一危害结果而言，生产、销售伪劣产品与其是必然的因果关系，即行为人明知自己的行为破坏国家产品质量管理秩序；而对于侵犯消费者的合法权益这一危害结果，生产、销售伪劣产品与其并非是必然的因果关系，即行为人明知自己生产、销售伪劣产品的行为可能侵犯消费者的合法权益（因为此危害结果的发生还取决于产品是否已售出）。由此，生产、销售伪劣产品的行为人在主观认识因素上符合直接故意的特征。但同时，该罪也包括了间接故意的认识因素。因为，就意志因素而言，直接故意是希望即积极追求危害结果的发生，而间接故意对危害结果的发生是持放任的心理状态。众所周知，生产者和销售者实施犯罪行为的最终目的是谋取非法利润。为了取得非法利润，生产者和销售者希望和追求危害结果的发生。而对间接故意，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第9条规定，知道或应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。《解释》作出这样的规定，是在充分考虑司法实践中存在的不少人明知他人可能在实施生产、销售伪劣商品犯罪，却放纵该行为并为其提供重要帮助的情况。这些犯罪者在意志因素上就是间接故意。
笔者认为，刑法如此规定，主要是为了使具体的罪名和类罪名相区别。首先，按照马克思主义政治经济学的观点，产品如不是为了交换而产生就不能成为商品。生产、销售伪劣产品罪中的产品显然是为了交换，如此才有可能对犯罪客体或法益构成侵害。其次，从立法目的上看，刑法第三章第一节的规定是和我国产品质量法相配套的，是对严重违反产品质量法的行为追究刑事责任的规定；因此，在本罪中，商品与产品的内涵应该一致。产品质量法第2条规定，“产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定，但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。”考虑到应对现实情况的需要，可以将一些特殊商品，如电力、煤气、计算机软件等特殊商品纳入犯罪对象范围。因为这些商品本身符合“经过加工、制作，用于销售”的特征，虽是无体物，但对消费者造成的损害和有体物并无实质区别，对其达到严重危害程度的，如果不追究刑事责任，就会形成法律漏洞。至于建设工程，有学者认为，“可以成为本罪的犯罪对象”。笔者认为，因为产品质量法中明确排除了建设工程属于产品，而依据罪刑法定原则，生产、销售不合格的建筑工程的行为不能依据刑法140条追究刑事责任。但是，由于生产、销售不合格的建设工程行为的社会危害性明显大于生产、销售伪劣产品行为，而刑法第137条规定的工程重大安全事故罪是结果犯，必须造成严重的社会危害后果才能定罪处罚。而且，只制裁生产者，对于销售者不进行处罚。这在一定程度上形成了立法漏洞。笔者建议，在司法实践中对销售不合格建设工程的行为，要在坚持罪刑法定原则的前提下，根据销售不合格建设工程的主观恶性、客观行为、危害后果在刑法中寻找其他相对应的罪名从重追究其刑事责任。
但笔者调研发现，司法实践中查获的案件多数发生在生产环节，销售金额无从谈起。而且，大部分伪劣产品的生产者、销售者都不做账或者做假账，因为缺乏会计记录，即使发现其销售的某批产品中有制假售假现象，但对其销售的产品无法查证；即使有明确的去向，由于调查成本高昂，也很难进一步追查。对于仓库中发现的大量假冒伪劣产品，因未销售出去，也不能作为销售金额来认定，于是就造成了因为缺乏销售金额这一客观要件而无法或不能充分追究制假售假者的刑事责任的情况。有学者认为，应将生产、销售伪劣产品罪既遂数额标准由“销售金额”改为“经营金额”，以有利于预防和打击生产伪劣产品的行为。对此，《解释》第2条规定，刑法第140条、第149条规定的销售金额，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。《解释》在销售金额的理解、未实际出售的制假售假行为的具体适用法律问题方面，消除了各种分歧意见，为统一、有效地打击制假售假行为提供了法律依据。
应该说，《解释》规定货值金额达到销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚，既考虑了预防和打击生产伪劣产品的需要，也考虑了生产、销售伪劣产品对法益或犯罪客体侵害的严重程度，具有充分的合理性。
1、来源：《检察日报》2017年7月19日，第3版“观点”篇；
2、作者单位：甘肃省人民检察院。