胡建淼：《行政处罚法》第24条规定可将处罚权下放给基层政府，这属于授权还是委托？

转自：法治咖啡屋

● 来信

《行政处罚法》第24条规定，省、自治区、直辖市可以决定将县级人民政府部门的行政处罚权交由乡镇人民政府、街道办事处行使。这是授权，还是委托？

回信

这是一个新问题，同时也是一个重要而复杂的问题。

新修订的《行政处罚法》第24条规定：“省、自治区、直辖市根据当地实际情况，可以决定将基层管理迫切需要的县级人民政府部门的行政处罚权交由能够有效承接的乡镇人民政府、街道办事处行使，并定期组织评估。决定应当公布。承接行政处罚权的乡镇人民政府、街道办事处应当加强执法能力建设，按照规定范围、依照法定程序实施行政处罚。有关地方人民政府及其部门应当加强组织协调、业务指导、执法监督，建立健全行政处罚协调配合机制，完善评议、考核制度。”那么，这一权力下放过程，到底属于“授权”还是“委托”？

这可能要从三个概念谈起。

在我国的行政法制度和行政法理论中，有关行政职权的产生和转移已形成了三种形态和三个概念：行政职权的设定、行政职权的授予和行政职权的委托，简称为“设定——授权——委托”。

行政职权的设定，简称“设定”，是指宪法、法律、法规和规章把某一行政职权首次直接赋予给国家行政机关。对职权进行设定的“法”称为“设定法”。设定法因职权的不同而不同，有的行政职权由宪法直接设定（如国务院的职权），有的必须由法律（如对限制人身自由的处罚和强制措施的设定），特别是组织法设定，还有的职权可以由法规和规章设定（如规章对警告和一定数额罚款权具有设定权）。行政职权的设定行为其实是一种立法过程。设定方是国家立法机关，被设定方是国家行政机关。职权设定的法律效果是使被设定方成为独立的行政主体，它可以以自己的名义实施职权并对行为后果承担责任，在行政诉讼中成为独立的诉讼当事人（被告）。

行政职权的授予，简称“授权”，是指已依法被设定给行政机关的行政职权，由于条件限制需要调配给行政机关以外的具有管理公共事务职能的组织（企业事业单位和社会组织），便通过一定的法律形式，把这一行政职权赋予给具有管理公共事务职能的组织。对具有管理公共事务职能的组织进行授权的法称为“授权法”。“授权法”包括法律、法规和规章。由于大多“授权”通过法律法规进行，因而“授权”常被称为“法律法规的授权”。其实“授权法”到底应当是“法律”、“法规”，还是“规章”，那是因职权而异的。如《行政处罚法》就把行政处罚中的授权限于“法律、法规”的授权（第19条）。由于我国行政法不承认法律法规规章以外的授权（并将法律法规规章以外的授权视作委托），这样就使得授权行为也变成了一种立法行为。在授权关系中，授权方其实就是制定“授权法”的机关，被授权方是行政机关以外的具有管理公共事务职能的组织。授权的法律效果是使被授权方成为独立的行政主体，它可以以自己的名义实施职权并对行为后果承担责任，在行政诉讼中成为独立的诉讼当事人（被告）。

授权和设定都是一种立法活动，效果也相同，被授权方、被设定方都是独立的行政主体，都可以以自己的名义实施职权并对行为后果承担责任。但它们的区别主要在于：设定是经第一手产生职权，授权是经第二手转移职权。如果说职权的设定是一级市场，那么，职权的授予（授权）就是二级市场；还有，职权设定的对象是行政机关，而授权对象不是行政机关，而是行政机关以外的具有管理公共事务职能的组织。

行政职权的委托，简称“委托”，是指经法律、法规和规章设定获得行政职权的行政机关，由于条件限制，在法律、法规和规章允许的前提下，把自己职权中的行为权能（而不是行政权能），转让给有关组织或者个人的法律制度。《行政处罚法》中的委托限于符合条件的，具有管理公共事务职能的组织（第20条）。在委托法律关系中，委托方是拥有行政职权的行政机关；被委托方是具有管理公共事务职能的组织。委托关系不是经法律、法规、规章的设定或授权而成立，而是在具有法律依据的条件下，经过签订委托协议而成立。委托的法律效果是使被委托方获得一种行为权能而不是行政权能，因而以行为主体而不是行政主体的身份实施处罚权。它必须以委托方的名义实施处罚权并将行为效果归属于委托行政机关。由此也决定了在行政诉讼中，由委托方行政机关作为被告，被委托的具有管理公共事务职能的组织不作为被告。

职权的委托与职权的设定和职权的授予（授权）最大的不同是：行政委托是一种行政协议行为，属于内部行政行为，而设定和授权都是立法行为；委托的结果是形成一个行为主体，而设定和授权的结果是形成一个行政主体。

从总体上还可以这样说：设定是权力的产生方式；授权和委托是权力的转移方式，无非是通过法律法规转移的是授权，通过委托协议转移的是委托。

现在，省、自治区、直辖市依据《行政处罚法》第24条规定，将县级人民政府部门的行政处罚权交由乡镇人民政府、街道办事处行使，这是行政处罚权的设定、授权还是委托？

我认为，这首先不是设定。因为这里不是原始职权的产生方式，而是把一个主体的职权（县级人民政府部门的行政处罚权）转移给另一主体（乡镇人民政府和街道办事处）过程。其次也不是委托，因为接受权力的被委托方，即乡镇人民政府和街道办事处，它们处罚权的获得不是经过作为委托方的县级人民政府部门的委托行为发生，而是由省、自治区、直辖市依法决定。这一制度应当属于授权，而且是一种间接授权。这是由《行政处罚法》以设定授权条件和授权途径方式，间接地、附条件地把县级人民政府部门所拥有的处罚权授给了基层人民政府。唯一的问题在于：《行政处罚法》第19条规定的授权把授权对象限定于具有管理公共事务职能的组织，而不是行政机关，而第24条规定的授权对象恰恰是作为行政机关的基层人民政府。一种可以接受的解释是：《行政处罚法》第19条，是对行政处罚授权的“一般规定”，而第24条属于对行政处罚授权的“特别规定”，按照“特别规定优于一般规定”的法律适用规则，问题就迎刃而解了。